三、解释论上对证据概念的分析

证据这一概念作为证明过程的重要范畴，其内涵和外延应该能够涵盖发生在这一过程中的证据现象。换言之，证据概念对证据现象应具有解释功能。如果我们对证据所下的定义无法解释实际存在的证据现象，那么说明所下的定义就不够周延和准确，以此为基础建立起来的概念体系必然会出现混乱、矛盾的状况。比如，“刑事诉讼法在给出上述定义并列举了8种证据之后，又明确指出：‘证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。’人们不禁问道：既然证据都是‘真实的’事实，既然不属实的东西都不是证据，那么还有什么必要去‘查证属实’呢？已经肯定是事实的东西却还要去审查是不是事实，这就好像让人去审查一只狗是不是狗一样荒唐。”在笔者看来，之所以会出现这样荒唐的状况，在很大程度上原因就在于解释对象与解释工具之间的严重错位和扭曲，具体讲，就是用哲学上的证据概念而不是用奠基于实践理性的证据概念来概括、解释发生在实践中的证据现象。哲学上，证据当然都应当是客观真实的，是无须再查证的；但是，在作为实践理性的诉讼活动中，我们不要求，也无法知晓当事人各方收集、提供的证据是不是客观真实的，我们只关心各方是不是把某种东西当作证据来收集和提供。对于这样的证据，在利用它们来证明案件事实时，当然需要进行查证以求获得法律真实了。

在诉讼过程中，随着诉讼阶段的推移，证据一直处于运动的状态。在立案阶段作为证据使用的材料，在审查起诉时可能被排除使用；在二审中被排除使用的材料，在提起的再审程序中又可能被采纳为证据。如果从坚持证据的客观真实性立场出发，对于这种同一材料在一个诉讼阶段是证据，到另一个阶段就不是证据的情况，不仅无法解释，也是无法接受的，因为，材料的客观真实性在任一诉讼阶段都没有改变，其证据身份怎么能不断改变呢？有学者认为，“诉讼证据是由收集、提供的当事人和法官的主观意志决定的，收集、提供的当事人和法官认为是诉讼证据就是诉讼证据，而不是以所谓的客观性或者‘三性’为转移的”。意思是说，证据身份是诉讼主体依据法律要求赋予一定材料的，而非自在自为的。既然是人所赋予的，人自然可以对其身份予以剥夺，因此，同一材料时而是证据时而又不是证据就顺理成章了。同时就诉讼证据而言，它总是依附于程序，或者说它总是相对于具体的程序而言，离开证明活动，离开程序，证据概念是没有存在价值的。

证据身份决定于认识主体，诉讼证据决定于诉讼主体。但是在诉讼过程中，无论是纠纷双方还是中立的裁判者，都在收集、运用证据证明自己的主张或决定的正当性。相对于证据这个认识对象而言，纠纷双方、裁判者都是认识主体。就同样一个人或一件物能否成为证据，由于立场不同，认识水平的差异等，可能会作出完全不同的判断。如果仅从某一诉讼主体的认识立场给证据下定义，那么证据内涵就不能准确反映证据在司法运行过程中所体现出的复杂性和多元性。比如，在法庭审理过程中，辩方提供一份书证，作为否定被告人犯罪的证据，法官却对该书证不予采信。这样，虽然对法官而言，该书证不是其定案的证据，但是，对辩方而言，该书证是否能被称为“证据”呢？笔者认为，从其功能上来讲，辩方提供的书证恰恰是为了支持自己的辩护主张，虽然不是定案证据，但仍然是辩护证据，因为：法律把辩护证据和定案证据的身份确定权分别赋予了辩方和法官，而且不同身份的证据遵循的证据规则是不一样的：辩护证据原则上只要是收集、提供来为辩方服务的证据即可，而不要求其像定案证据那样必须具有客观性、真实性、合法性。

在证据的使用规则中，既有非法证据排除规则，同时又有例外。在任一方当事人提供的证据被法官排除使用后，这份证据就不能称作定案证据。但是一份在收集、提供程序上不合法的证据，由于证据使用规则的例外规定，如果对其前面的不法进行了弥补或匡正，就会获得诉讼中的合法身份和资格，并继续参与证明活动。这种情况再次说明，证据身份的获得并不依赖它是什么，而在于人们认为它应该是什么。

以上从诉讼过程对证据概念的理解，或者说证据概念对诉讼过程中证据现象的解释，实际上涉及的核心问题就是证据概念与证据能力和证明力之间的关系问题。证据能力，又称证据资格或证据适格性，“指的是依法可被容许和可被采作证据的资格”。证据能力体现的是立法对证据的干预，有学者认为证据能力“就是符合法律规定，一个证据能得到法律上的承认，这就有了证据能力；得不到法律上的承认，它就不具有证据能力。由此可见，证据能力产生于法律上的规定，它是外加于证据上的，并不是证据本身所固有的”。这段话大体可作这样的理解：证据能力是外在于证据的，不是证据固有的，因而并不包含在证据的内涵之中。这种观念在自由证明中，因为可以“以一般实务之惯例”选择适当的证明手段，“亦即可不拘任何形式来获取可信性（例如以查阅卷宗或电话询问之方式）”，似乎可以立足。但是，在严格证明的场合，由于“在严格的证明方式中使用的证据，必须具有作为证明资格的证据能力”，没有证据能力，就不能被采信作为证据，或者说就不能被称为证据，是否是证据首先就要依赖其证据能力的有无，不将证据能力纳入证据内涵考量就无法说通了。由此可见，在证据的概念体系中，并非所有种类的证据概念都不包含证据能力的要求，只是有些证据概念不包含而已。

证据与证明力之间又是怎样的关系呢？证据的证明力，“是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值”。“对于可作为定案根据的证据来说，证明力是其自然属性，是基础。”如何理解作为“自然属性”的证明力？能否如有学者所主张的那样，“证据力（证明力）是客观的东西，属于‘存在’的范畴”。笔者认为，证明力既然可称为证据价值，必然涉及价值判断，而价值判断本身就是一种主观思维活动。实际上，在现实的诉讼活动中，对于同一人或物是否具有对案件事实的证明力，可能作出完全不同的判断。所以，将证明力纳入“存在”、“自然属性”的范畴是不符合诉讼实际的。简言之，证明力属于主观范畴。一个材料不管在客观上多么有证明力，如果它不被诉讼主体认识和承认，它是不能，也无法作为证据进入诉讼程序并发挥其证明作用的。从另一个层面讲，证明力也是一种法律拟定，它不一定符合客观事实。正是由于法律拟定，即使不符合客观事实，这种证明力在法律上也是有效的，而且只有通过法律程序和手段才能对这种证明力予以否认。由此，笔者认为，这种由诉讼主体进行判断的证明力与证据是共存的，应该在证据的内涵中予以体现。