二 人权、人权法与“人权法学”的关系

教材是为课程服务的，而“人权法学”课程能否发展成“人权法学”，必须要解决好人权、人权法与“人权法学”三者之间的关系。“人权法学”以人权法作为研究对象，而人权法则以人权作为规范对象。要界定“人权法学”，则要界定人权法，进而要界定什么是人权。

先说人权。就人权概念而言，不同国度的人、不同利益的人对人权看法迥异，至今没有一个为世界各国所公认的人权概念。^[6]对人权难下定义的原因，除了时间上和空间上的原因外，还在于对人权的理解涉及跨学科问题，人权领域涉及哲学、政治学、法学、伦理学、历史学、社会学等学科，各个学科和各个学派都可从自己学科角度和范式出发，对人权作出不同的定义。比如，哲学上的人权，所要回答是人对社会的主体性问题，权利是手段，人才是目的^[7]，人权是人作为人依其本性（包括自然属性和社会属性）所应当享有的权利。^[8]政治学上的人权，“是政治权力确认和保障的法定资格”^[9]，用罗隆基的话来说，人权是做人的必要条件。宪法学上的人权，即宪法上公民的基本权利。换言之，人权是多学科研究的对象，是多样性的统一。目前中国学界对人权的研究主要还侧重于对人权思想，特别是对西方人权思想的介绍，或对某个人权思想家或某个人权流派思想，或国际人权公约的介绍，为此出版或发表了一些人权论著，为传播和丰富人权知识提供了一些量的积累，而没有从某种学术性问题视角切入人权、人权法和“人权法学”本身，更没有进一步思考人权、人权法和“人权法学”所要解决问题的语境和思想指向。

从学理层面来说，人权又与人权理论既有联系又有区别，两者是两个不同的概念或问题。人权并非观念形态的东西，而是一种现实的社会关系。尽管人权受人们一定的伦理道德的认可与支持，但它在现实社会生活中客观存在并不以人们的意志为转移。人权问题在实际中是个政治问题。人权理论是人们关于人权的概念、对象、原理、原则及其发展规律的一种理性认识，它构成人权意识的主要内容和基本成分，是属于观念形态的东西。这两者分别属于两个不同性质的范畴。人权是人权理论研究的前提、对象；人权理论是对人权问题的总结、升华。尽管对人权很难定义，但并不是说我们不能把握人权概念内在的核心要素。本章认为，人权的核心要素，第一是应然权利，第二是国家是义务主体，第三是具有普适性，第四是弱者的权利。^[10]把握这些人权的核心要素，旨在通晓人权与国家公权力的关系既是对抗又是合作，人权的实现是如此循环往复不断扬弃，以致不断地从应然人权转化为法定人权，而法定人权落实为实有人权。因此，从规范法学角度来说，人权和人权理论是人权法规范的对象。

次说人权法。有学者认为，人权法是由国家制定或认可的法律所确认与保障的各项具体人权及其原则的规范的总和。它由单行人权法规及体现在宪法和其他法律、法规中的有关人权的规范所构成。从法律体系的角度看，它的性质与地位可以做两种理解。首先，它是一个独立的法律部门，可归属于“宪法相关法”一类，而同行政法、刑法、民法等法律部门并列；其次，它是渗透在宪法与各部门法中的一种“综合性”法律，而不是一个独立的法律部门。^[11]笔者同意上述看法。本书认为，人权法是具体人权的法律化规范，是制度人权的体现，是一个法律体系。人权法存在狭义和广义之分。从狭义角度看，人权法是指人权法典。就此而言，我国尚未有专门的人权法典，只有我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，这当然为我国未来专门制定人权法典奠定了开放性伏笔。从某种意义来说，人权法也可指宪法规范性文件。有意思的是，人权在其他国家的称谓各有不同，在日本，人权主要指宪法上的基本人权，在德国宪法中叫基本权利，在美国宪法中叫人权。^[12]从广义角度看，人权法是指我国以宪法为龙头的一系列的具体人权规范和法律体系。

再说“人权法学”。“人权法学”课程要形成一个“人权法学”学科，关键在于把握“人权法学”的人权法规范及支撑其的基础性理论，就此而言，“人权法学”是依据人权法规范而构建的一门新型、交叉学科。第一，人权法规范，如前所述，是制度人权的体现，由具体人权规范与国际人权法规范构成。具体人权规范，有国内法的具体人权和国际人权法中具体人权的区分。国际人权法规范，提供了一系列最低的具体人权标准。国际人权标准，主要是指一系列国际人权公约规则。国际人权标准具有法定的价值普遍性和规范层面参照性，它超越了国内法利益性。就此而言，“人权法学”的研究参照国际人权标准来研究人权，不仅可取、有价值，而且更是必须的、义务的。^[13]国际人权标准解决了哪些权利是人权的问题，其也是衡量一国人权的规定和实践的标准。当然，有学者认为，在“人权法学”研究中，以国际人权标准为出发点是必须的，但也不能走另一个极端，只强调国际人权标准而无视每个国家的具体情况。任何法律规范都必须具有抽象性、一般性、普遍性，但无法全面考虑现实生活的具体性、个别性、特殊性。国际人权标准只是通约性的共同标准而非“一刀切”的标准。国际人权标准既要在各国千差万别的政治、法律、经济、社会、文化和历史状况中确立和实施，也要考虑并结合各国实际情况，才能获得真正的生命力，对内在国的人权法律规则和实践产生实际的影响。就此而言，国际人权标准是非常具有弹性的。^[14]从这个意义上说，具体人权规范，显然是国际人权法中的具体人权规范。第二，“人权法学”中有关人权法规范的理论，则是如何解释人权、人权法规范的一套理论体系。简言之，“人权法学”是一门研究国际人权法、具体人权和人权理论三者关系的规范学说。人权理论的研究固然重要，但如何依国际人权标准，在规范层面上来研究具体人权，则成了“人权法学”自己独特的学科特点。因而，“人权法学”的研究对象主要包括：一是国际人权标准；二是具体人权；三是人权理论。三者的关系是国际人权标准是规范，具体人权是涵摄对象，人权理论是解释理论的来源，形成“三位一体”的规范理论体系。目前在我国法学学科中，国际人权标准属于国际公法范畴，很多学者研究人权时各管一段，较少结合国际人权法来研究人权，如果这种情况不改变，将很难在国际上与国外学者开展人权对话。如何将普遍性的国际人权标准与各国的实际情况有机结合，则是“人权法学”研究获得生命力之所在。

人权与人权理论则是人权法规范的对象。人权法是指我国以宪法为龙头的一系列的具体人权规范和法律体系。“人权法学”是一门研究国际人权法、具体人权和人权理论三者关系的规范学说。