三、本条款中的审理回避和行政诉讼法第55条规定的回避之间的关系

行政诉讼法第7条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第55条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。”上述条文中的“审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判”主要是指审判人员与案件的当事人或诉讼代理人有亲属关系或者与案件审理结果有利害关系的，而本条司法解释中规定的审判工作的回避，并不属于上述情形，仅仅是为了保障同一案件能在不同审理程序中得到不同角度的审查，避免案件丧失审级利益，从而使一个案件经过一审、二审甚至是再审等法律程序可以得到公正客观的审理，避免审判人员先入为主的主观性影响。行政诉讼法第55条的规定可以称之为“事项回避”，本条司法解释中的规定称之为“审级回避”。

【相关规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第44条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第45条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

第46条 审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

第47条 人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。

第48条 民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

（撰写人：仝蕾）

第七十六条 人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取上述保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议；复议期间不停止裁定的执行。

【解释要点】

本条是关于人民法院采取财产保全和行为保全以及当事人对人民法院所作的保全裁定不服申请复议的规定。

【适用指南】

本条沿用了2000年《若干解释》第48条的规定，也借鉴了民事诉讼法第100条关于行为保全的规定。2000年开始实施的旧的行政诉讼法司法解释仅规定了人民法院可以裁定对财产进行保全，没有行为保全的规定。随着行政诉讼司法实践的不断发展，同时也借鉴民事诉讼法的相关规定，在本次制定行政诉讼法司法解释中也引入了在诉讼过程中对一方当事人的行为予以保全的规定，即可以裁定其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。对于行政案件而言，作为一方当事人的行政主体拥有较多的社会资源和相应的行政职权，其在行政诉讼过程中可以依职权为一定的行政行为，而这一行政行为很可能对另一方当事人的合法权益产生不可逆转的影响，如果人民法院不及时制止作为一方当事人的行政主体的行为，则会造成对另一方当事人无法弥补的重大损失或很严重的权益侵害。在此种情况下，人民法院需要作出行为保全的裁定。当然，这只是行为保全的一种情形，有的时候还需要人民法院裁定责令一方当事人必须作出一定行为。现实的需要就是制度制定的最大动力，因此，我们也能从本次行政诉讼法司法解释的制定中看到行政诉讼制度的不断进步。