二、推翻先例的必要性
美国普通法中遵循先例原则的形成之关键时期是美国立国到国内战争之间，但在南北战争之后遵循先例原则的含义发生很大变化。南北战争前，遵循先例的主要着眼点是限制司法的自由裁量权;战后，遵循先例原则的着重点发生了转移，遵循先例归属法官的自由裁量权。
在立国到南北战争之间这个时期，美国法院和评论家们出于宪政和法治的考量，确立了遵循先例原则。当时，美国评论者认为遵循先例是限制法院专横裁量的有效方法。美国立国初期的政治家汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中宣称:“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。”[9]内战前，思想家们普遍关注对法官裁量权的限制，这一关注构成了遵循先例之必要性的核心。思想家们有意识地将先例制度和遵循先例原则纳入宪政或法治的制度范畴之中，既利用司法机关的法律解释权力去限制立法权，也利用人事任免、规则约束与限制等措施来限制司法权，防止司法权的武断与专横，从而达成三权分立的政治框架，以维护宪法的权威，实现宪政。
在制定法规则的适用情形下，先例对制定法(包括成文宪法)条款具有解释作用。先例在制定法规则适用中的作用主要体现在使制定法规则具体化，澄清制定法条款中的模糊性。麦迪逊认为:人类的语言不会如此丰富，“以致能为每一种复杂的思想提供词汇和成语”;连上帝采用人类语言传通他的意思时，人类语言这一媒介“也会给他的意思弄得模糊不清，疑问多端。”[10]制定法中的模糊不清势在难免，法院需要在相关案件的判决中对其含义作出澄清，先例制度也使法院对该法律条文的解释能够成为“有效解释”。此时，人们不应该认为法庭或法官撤销了该条款或变更了该条款的内容。传统上认为，法官没有创造法律或改变法律的内容，只不过是在揭示制定法条款的固有含义。麦迪逊主张:当先例案件中的法官为一部意义模糊或有争议的制定法或宪法条款给出一个可行的解释时，从而形成一个先例时，该先例帮助人们确定了它的意义;后续的解释者受到约束，要遵循那一解释;即使他们采纳一个不同的解释作为该规则的本来意义。[11]这种机制使法官在适用制定法规则时，受到规则(包括制定法规则和解释制定法规则之含义的先例规则)的约束。
在不成文法中，先例的作用主要体现为创制规则，在制定法没有规定的案件中提出解决案件纠纷的裁决方案。当现行法律(制定法和判例法)没有为当下案件提供解决问题的办法时，法官负有解决纠纷的义务，像立法者一样提出裁决办法。这既可以是对道德或习惯规范的“认可”，也可以是对道德、习惯、政策、社会目标等因素进行综合考虑的结果。普通法规则的权威性体现在，它综合地考虑了各种“依赖性理由”，一般地讲表述了裁决的正确理由或者被相信更接近裁决的正确理由。[12]法官依据先例的规则判案而不是无谓地重复这一决策过程，既可以提高决策效率，也更符合“相似案件相似处理”的正义原则。遵循先例规则，有利于形成稳定的社会秩序和法律秩序，有助于实现社会正义。
无论是在制定法还是在普通法情形下，在上述遵循先例的正当理由背后都潜藏着推翻先例的理据。本应阐释或揭示制定法规则之真意的先前判决，如果不是消除了制定法规则的模糊之处、开示了其本意，而是变更了制定法的本意，它就缺乏真正解释的约束力，推翻先例、还原制定法的本意势在必行。同样，如果法院创制的普通法规则随着时代的变迁，被人们认为丧失了作为解决案件纠纷的“正确理由”之属性，推翻先例同样也在所难免。若出现前述两种情形，法官理应区别先例以规避先例规则的适用，甚至推翻先例以创设新的先例;否则，他应该为遵循先例的行为提出正当性论证。这一潜在思想被内战后美国思想家阐发出来，逐渐成为主流思想。19世纪下半期，历史法学、分析法学等法学流派都曾对美国的法律理论和法律实践产生过影响，但在实用主义哲学的影响下，社会法学在19世纪末和20世纪以后发扬光大，成为美国法学的主导思潮，其主要观点就是法律适用应该重视法律所服务的社会目的而不是拘泥于僵化的法律教条。在美国这一实用主义哲学占主导地位的国度，遵循先例原则不意味着在任何情况下都要遵循先例判决，即使该先例判决是错误的也要遵循。当先例存在错误之时，推翻先例以便使法律适应社会的需要，这同样是该原则的题中应有之义。
总体来讲，美国在内战前严格的遵循先例观念流行于世，内战后自由的先例观念开始成长。严格的遵循先例观念是指法院受自己先前判决的约束，也受一切上级法院先前判决的约束;要拒绝适用先例规则，唯一正当且有效的理由是当前案例的事实情形不在该规则涵盖的范围之内，当下案件不受该规则的控制。自由的遵循先例观念容许先例规则在适用中具有灵活性，先例不是必须被遵循。它容许确定的例外和革新，法官在认定先前判决有错误之后，应该公开推翻该先例。如果要求在任何情况下都必须遵循先例，不考虑遵循先例将产生多大的利益或导致多大伤害，这种做法维护法律的确定性付出的代价过于高昂，肯定应该遭遇反对。无论如何我们都不能排除先例判决为错的可能性。面对可被证明为错误的先例判决，除了由法院运用区别技术规避先例规则之外，还应该有纠正错误的方法。可行的“纠错”方法有:一是通过议会立法制定议会制定法，基于制定法优于判例法而修改先例判决中的规则，无论是对制定法规则的解释的错误还是先例所确立的普通法规则的错误，都可以采用这一方法加以改正;二是在后续相似案件中作出判决，推翻先例判决，确立新的普通法规则。鉴于立法程序的复杂和成本的高昂，以及保持制定法稳定性的需要，通过推翻先例改正先例中的错误在某些情况下具有比较优势。特别是在宪法判例中，通过议会立法改正先例中的错误不可行。
遵循先例在内战后、特别是在20世纪的美国效力减弱，这与在司法审查案件中法院的宪法解释权力紧密相关。20世纪若干重要的推翻先例案件，例如，联邦最高法院在西岸宾馆案(West Coast Hotel Co. v.Parrish) (1937)中推翻了洛克纳案(Lochner v.New York) (1905)中先例判决，在布朗案(Brown v.Board of Education of Topeka) (1954)中推翻了在普雷西案(Plessy v.Ferguson) (1896)中的先例判决。这些推翻先例的经典案例共享着相同的理由，即先前判决的事实基础被证明是不对的，社会了解并理解这种变化，对被推翻先例的信赖普遍降低。法院在司法审查案件中对宪法条款的新解释，推翻了先例中的解释，赋予宪法条款全新的含义，对宪法的发展具有重要意义。一般而言，修正宪法以及宪法解释中的错误，可以通过以下三种方法:一是修宪程序，即由国会制定宪法修正案。这种方法的缺点在于启动程序慢，不能为当下案件提供及时救济。美国《权利法案》即通过宪法修正案的形式成为宪法的组成部分。二是在宪法案件中解释宪法或宪法条文，赋予宪法抽象条款以全新的意义。如言论自由权利，历史上不同时期对于言论自由的含义与范围解释，使宪法所规定的公民基本权利得到进一步明确。宪法条文没有变化，宪法解释变更了其意义，促进宪法的发展。三是由法院在宪法案件中推翻先例，废除先例对宪法条款的解释，确立新的解释。在宪法条文已经有先例判决的解释，并且该先例有可以证明的错误的情况下，推翻宪法性先例，确立新的先例。只有联邦最高法院有权在新的相关案例中修正先例判决中的错误。这三种方法在美国宪法发展史上都起到过重要作用，与本文有关的是第三种方法。美国联邦最高法院在宪法案例中，如果严格受先例约束，它就难以承担起修正先例中的错误、发展宪法的重担。所以，在伦奎斯特法院时期，所有的九位法官都在不同场合承认过，遵循先例原则在宪法性案件中的适用效力越来越弱，在宪法性案件的先例中，如果先前判决被证明有错误、不合理或没有宪法基础的情况下，偏离先例是必要的。[13]在遭遇一个宪法性案件时，要修正宪法性先例判决中的错误并作出正确判决，最直接最便捷的方法是推翻先例。
此外，推翻先例还受到以下三项理由的支持。一是信赖利益的变化。信赖利益的保护支持着先例制度以及遵循先例原则。如果社会依赖某一确定的规则，它就不应该被推翻。当有迹象表明，大量的民众承诺并信赖司法规则，法院就应该坚持先前的判例，即使它是错误的。当先例规则历经时代的变迁，在新时代丧失了社会的普遍信任或信赖之后，人们反而预期甚至期待废除它，此时，法院推翻先例不仅没有破坏信赖利益，反而是在创造一种新的信赖利益。二是法院的正当性与公众的信心。遵照法律和规则有助于维护法院的合法性以及公众对法院的信心。在任何案件中，社会都希望法官当法律之代言人的角色。法官有义务合法地行使宪法和法律赋予的司法权力，同时它也被期待依法判案，在涉及先例的案件中遵循先例规则。只有这样，它才能保护那些信赖法律(包括制定法和普通法)、依法律生活的人们的信心，取得正当性。但是，这种基于合法性的正当性取得方式是有限度的，即法律合乎道德、获得人们的认同与接受。当法律不具备这种品质时，法院拘泥于先例规则只会使自己丧失正当性。三是维护司法效率。先例制度的重要优点是让法院避免无穷的重复劳动。如果每个过去的判决在每个案件中都能够再开放审查，法官的劳动将达到极点。最高法院处理的案件极少是简易案件，多数都经过了大量研究与思考。遵循先例可以让法官通过求助于先例处理案件，使他们把注意力转向尚未解决的新法律问题上。当先例的判决没有受到质疑之时，司法效率不会受到影响。否则，当先例被证明是错误的，遵循先例的后果是使业已丧失事实与民意基础的判例继续存在，进而浸蚀法律的正当性根基之时，推翻先例势在必然。