四、法律两种命题与法律之治

(一)法治、法律缺陷与修辞救治

所谓法治即法律之治，它要求“君臣上下贵贱皆从法”[29]，因此，也会导致法律是治理主体，人反倒在法律面前异化为它的客体。[30]这确实是一个令人遽然难以接受的结论，但法律这种“冰冷的理性”业已整体地成为人类组织化治理的基本方式。问题是法律究竟是一个逻辑闭合系统还是一个开放系统，对此人们说法不一。众所周知，在吴经熊的笔下，法律就是一个规则的逻辑闭合系统，但这一逻辑闭合系统或用强制力量推行自由道德(在传统中国)，或过分以形式理性宰制人们日常生活和心灵世界(在现代西方)，因此，有很多缺憾(这种缺憾，笔者把它称之为法律的结构性、同时也是功能性缺憾)，故法律需要外部力量的救济，其救济方式可以是道德、习惯、风俗等，但更应引入信仰的因素。这被有些人称之为“吴经熊命题”。[31]而在哈特看来，法律虽然是一个逻辑系统，但它又是一个开放结构(形式上的开放性)。[32]这意味着人们可以对法律按照开放结构的事实填充材料，进行解释。不过在哈特视角对法律开放结构的救济，依然遵循的是法律的路数，而不是、或主要不是在法律之外寻求救济方式——因为法律推理和救济，需要围绕法律的中心意义展开。

无论吴经熊在结构功能视角对法律闭合的反思，还是哈特在逻辑形式视角对法律开放结构的揭示，其目的都是寻求对法律的进一步周圆和救济。但以往的救济路数要么像吴经熊那样，寻求法律之外诸如道德、习惯、风俗、特别是信仰一类的救济。虽然在这些救济方式中，有些和法律的目的和范围并无不睦，如法律对道德、习惯、风俗的开放、借鉴乃至通过立法或司法的吸收，其实与法律作为规范控制的内在要求息息相关。但当借助宗教信仰以补救法律逻辑闭合所带来的不足时，其实已逃离了法律控制的范围，进入到宗教控制的领域。因此，在一定意义上，它不是对法律逻辑闭合缺陷的救济，而是对因为法律逻辑闭合缺陷所导致的社会僵化的救济，从而是和法律共济社会治理，分享社会治道。要么像哈特等实证主义法学家那样，强调填充或救济法律开放结构的基本方法是法律推理和法律解释。而法律推理和法律解释的基本根据，仍然围绕着确定的、不能变更的法律的意义中心。虽然这种对法律逻辑缺陷的救济方式符合逻辑的理路，但我们能否在这些救济方式之外，另辟蹊径，寻求法律逻辑呆板和僵滞的其他救济之路?

笔者以为，引入法律修辞命题，就是对法律作为逻辑闭合系统这一观念的纠偏，也是在法律的开放结构中救济法律缺陷的重要渠道，同时，还是在法律规范整体(权利义务)中把握法律，并完善法律逻辑体系的重要手段。

首先，当法律作为逻辑闭合系统桎梏社会活力、影响社会生机时，能否用法律修辞命题予以补救?法律是否完全是一个逻辑闭合系统，尚是可进一步讨论的话题[33]。但无论如何，面对社会发展，法律一般是一种保守的社会机制，因此，法律具有时滞性、机械性、僵硬性等属性也是公认的常识，即使人们把权利规范作为最重要的法律规范，毕竟法定权利、推定权利和日常生活中的权利相比较，仍是刻板而僵硬的。因此，尽管法治论者无不主张借助法律全面地调整社会关系，但法律调整因其优点所同时带来的缺陷绝不应被人为忽略。法律帝国主义带给人们的行为困境、思想困境乃至精神困境，是一个无可争议的事实。对此，寻求法律之外的救济手段固无不可，但笔者以为，在立法和法律运行中设法嵌入法律修辞命题，或许是救济法律如上弊症的可能方法。立法上对法律修辞命题的运用，本身开启了法律的开放性。例如和权力神授相对立的主权在民这一法律原则，在本质上仍不是一个逻辑的证成，而是一个修辞的预设。但恰恰是这一预设，开启了法律的开放领域，使得相关话题历久弥新。正如前文所说的那样:法律中的原则部分，大体上是由修辞命题构成的，尽管它开启了法律逻辑的大前提，但大前提本身常常是修辞。[34]这正是法律原则润滑法律规则，解决法律时滞、保守、僵化、呆板、机械的缘由，同时也为法律修辞命题的发挥开拓了场域。

其次，在法律的逻辑体系、特别是法律规则内部出现开放裂缝时，能否用法律修辞命题予以补救?在此情形下，人们既可运用逻辑方法补救这一开放裂缝，并尽量让法律保持逻辑闭合、严丝合缝的状态;但与此同时，对于法律逻辑实在难以缝合，难以自圆其说，但又必须进行价值权衡的领域，采用修辞命题以解决，不失为有效途径。例如前文多次提及的“无罪推定”这一命题，在逻辑的周延上实在不值一驳，因此，它尽管在实践上可以视为逻辑命题，但在学理上，它很难作为逻辑命题，最多只是预设性的修辞命题。但恰恰是这一修辞命题，解决了严格依照逻辑闭合原则所无法解决的实践问题。再如在司法中，面对一例按照法律规定，完全可以施以死刑的罪犯，却要对其轻判，判决书是用这样的修辞表述的:“被告人的犯罪手段危险、犯罪性质恶劣、危害后果严重，本该依法处以死刑立即执行，但考虑到被告人积极检举有功、真诚认罪悔罪、主动交代余罪等情节，判处死刑缓期执行”，在这里，裁判文书运用了两个排比，强调了两种不同的逻辑关系——犯罪事实与判处死刑立即执行之间的逻辑关系和犯罪后悔罪情节与判处死刑缓期执行之间的逻辑关系。虽然这两对逻辑关系本身表明裁判的逻辑关系间出现裂缝，但法官借用修辞方式进一步缝合了这种逻辑关系。可见，法律修辞命题对法律逻辑开放裂隙的补救功能。

再次，认真对待法律权利的修辞视野。前文提到，权利在规则属性上自来是一个开放系统，无论其内涵还是外延都是如此，因为权利不但是主体可以自主选择的领域，而且也规范了现代性的基本特征:每个主体自己是自己的救世主，每个主体就是一位主权者。正因如此，没有系统的权利规范，也就意味着没有现代法律可言。尽管权利规范在法律上也构成一套逻辑体系，但权利自身的选择属性和开放性格，决定了对权利的表达和行使，更具有诗性的伸缩余地。因此，它不像义务规范一样，在一套严谨的逻辑体系、程序预设和效力范围内，一就是一，二就是二，来不得半点的增减。我们能否把权利的这种特质称之为权利的诗性精神?德沃金所谓“认真对待权利，”[35]是不是在如下意义上也能够说明:没有权利的法律，就不可能构造一个以主体性为特征的现代世界。那么关注权利和修辞之间有何关联?既然如一条格言所讲的那样:“凡法律不禁止者皆可推定为权利”，从而权利是开放的，则意味着对权利的理解、运用和行使，有着广阔的空间，也有着完全不同的手段。尽管权利行使者需要关注权利和义务的必然关联，但和义务的严格、严明与严谨相比较，权利更是一个“诠释性概念”，也是需要诠释的概念。例如受人青睐的自由权，被人描绘为人之为人的第一权利:“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”;“不自由，毋宁死”。但就是这一权利，要么伴有“自由、自由，多少恶行假汝以行”;要么却是“人天生是自由的，但又无往不在枷锁中”。这些充满诗性智慧和修辞特征的名言，恰切地表明法律权利的开放特征，也表明修辞命题对权利作为开放性规范的可能意义。在一定意义上，法定的每一项权利，都是一个修辞预设，而每一项义务，都是一个逻辑前提。前者一方面是指作为可选择地行使的权利，在人们的交往行为中可以多样地展示它自身，甚至对有些人而言还可以不予理睬，例如结社权，有些人终其一生都未曾结社，也不妨碍权利对其有效性，尽管仅仅是预设的有效。另一方面也指权利主体究竟如何行使权利，仍是一个开放的可选择的结构。后者是指:作为必行的义务，人们在交往行为中只能按照法律或依法订立的契约(协议)的规定和要求履行它，而不能根据自己随心所欲的意念对待之。这也表明，前者是一种可以发挥主体诗性想象和修辞润饰的规范系统，而后者只能是根据枯燥的逻辑程式运行的规范系统。这就是笔者对权利、诗性和修辞关系的一般理解。

如上探讨说明:法治——人类交往服从规则治理的秩序体系，在总体上讲必须是一个毫无争议的逻辑体系，不严格按照逻辑要求构筑法律，就无法形成严谨理性的法律治理。但法律无论从结构功能上讲，还是在逻辑形式上讲，作为人的理性，都无可避免地会存有缺陷。这些缺陷，往往既是逻辑本身的缺陷，也是逻辑和生活相勾连时必然遭遇的缺陷。对这些缺陷，应主要借助逻辑予以补救，但也可以借助修辞予以补救。因此，法律的逻辑命题和修辞命题对于法治而言，都是不可或缺的。

(二)诗性思维与法治的修辞之维

中国自来号称诗性思维的国度，其司法实践也向来带有诗性思维之特征。为什么会如此?这首先取决于中国古代判案的根据上。在中国古代的司法活动中，判官不仅以读律为要，更须练达人情、通晓风俗，才能得心应手地办好案件。正如汪辉祖所言:“幕之为学，读律尚已。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律文，则官声得著、幕望自隆。若一味我行我法，或且怨极谤生。”[36]所以，在这个把情、理、法共同视为裁处案件根据、平息两造矛盾的国度，判官运用修辞命题以裁判案件者，屡见不鲜。这只要翻开今存的判词，几乎随处可见。尤其唐代的张鹜的《龙筋凤髓判》，更以风格绮丽、用词考究的骈体文，陈述案情、表达判理、宣布判决，[37]不仅成为判例编纂的独特体例，也典型地表现了中国古代判词的修辞特色，说明彼时在司法实践中人们借助修辞对纠纷也能做出有效处理。甚至在一定意义上，古代中国的判官大都是由文学造诣宏富、文章水平颇佳的文人担当，例如彪炳史册的白居易，不但是文学家，而且是杰出的政治家和优秀的“判官”。他流传至今的著名判词——《百道判》，也以骈体文写就，其中就闪烁着修辞的光辉。其作为范文指导时人借修辞的诗性思维处理案件是不难想见的。[38]

其次，也取决于中国古代裁判的目的。中国自古而然的裁判，并不强调“判断是非”，只要能解决两造纠纷，并在实质上不影响两造日后的交往关系，就是最好的判决。笔者把这种情形称之为“平息矛盾”[39]，其目的是实现对个案之“实质正义”的裁判。这显然不同于近、现代西方的司法更多地专注于程序正义和形式合理的裁判模式。因之，在中国古代，判官常常以人情打动人心，借风俗表达常理，籍法律晓以大义，并杂糅精美、诗性的修辞技巧，更能实现这种以平息矛盾为目的的司法效果。甚至为了达致这一效果，判官可以变着种种花样，在司法过程中让两造用情屈理，以俗代法。不仅如此，最终判官还在判词上张扬这类判决的社会效果——一例良好的裁判，不仅可以规范两造，而且能够模范后昆。

再次，除了上述因素之外，还值得注意的是:我国古代判官大率出身于受儒家文化耳濡目染的文人，因此，他们并不擅长法律的逻辑理性，反之，判官们的文人情结对诗性智慧和修辞命题运用于司法实践格外青睐，从而也让中国古代司法远离逻辑、并深深地打上了诗性智慧和修辞命题的烙印。对相关问题的分析，国内不少学者已有专论[40]，本文不再赘述。

然而，自从清末以来，我国的法律已然借鉴、甚至大规模移植了近、现代西方的法律，特别是大陆法系的法律，因此，从法律规范、法律观念、法律组织等方面讲，法律已然西化，从而也逻辑化——这虽然是自古至今法律的共同特点，但在近、现代西方法律中表现尤甚。那么，这是否意味着中国固有的诗性思维及在它影响下表现在法律、特别是司法中的诗性智慧就风吹雨打去，不会再现于法律与司法之中，从而也不会增益于当代中国的法治建设?

谈及这一话题，令笔者不禁想起在本世纪初于山东泰安举行的一次有关司法的学术会议上，有位长期研究司法改革的知名学者特别强调中国古已有之的诗性智慧对于法治和司法的负面影响。笔者在原则上同意这一观点的同时，也对之持保留态度。所谓原则上同意，是指如果浸淫于诗性智慧、修辞修饰而不关注法律主要是一个逻辑系统，则毫无疑问，它不利于对法律作为逻辑智慧的贯彻，但是，在坚持法律和法治是理性智慧，从而是由一系列逻辑命题构成的规范体系和规范治理体系的前提下，兼顾诗性智慧和修辞命题在现代法律和法治中的作用，无论对于立法、司法还是其他法律实践，都会有所增益。修辞命题在立法和司法中的一般作用笔者在前文已述，下文特别、但又简略地结合中国诗性文化的一般精神和当代中国司法的要求说明诗性思维和修辞命题之于中国法治的价值。

如果把司法分为以裁判为目的的高次司法和以调解为目的的低次司法的话，那么，诗性思维和修辞命题对前者的作用尽管要小得多(因为裁判活动最终要以理服人，要以事实根据和法律准绳裁判案件)，因此，无论在概念界定、命题(判断)确立还是在推理进程中，遵循形式逻辑的一般规则，对法官而言理所当然，对两造而言，更能收到说服效果，毕竟国人还是信奉“有理走遍天下，无理寸步难行”的。但即使如此，把诗性智慧和修辞命题运用于司法裁判，仍然在很多条件下会打动人心，并进而实现司法裁判的效果。例如各地法院试行的“法官寄语”，就较为典型地表达了情感力量、诗性智慧和修辞命题对司法的功效。

至于低次司法，尽管从逻辑思维上讲和裁判相比是低次的，但从适用范围及更广泛的社会效果、司法效益上讲，其绝对不是低次的。在目的上，调解的运用，恰如中国古代的司法一样，主要是用来平息矛盾，而判断是非退居其次。这意味着中国古已有之的那一套诗性思维方式和侧重于运用修辞命题以情感人的举措，在当今中国的低次司法中不但适用，而且具有广泛用途;也意味着修辞命题在中国法治建设中，无论在立法中还是在司法等法律实践中，都绝非可有可无的因素，反之，是必须予以关注的因素。

综上所述，当代中国的法治建设，固然主要靠理性智慧和逻辑命题的发达，但对诗性智慧和修辞命题的关注，照例可以增益于我国以逻辑构筑的法治建设。

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[1]谢晖，中南大学特聘教授，中南大学法学院教授。

[2]谢晖，中南大学特聘教授，中南大学法学院教授。

[3]参见［英］约翰·奥斯汀:《如何以言行事——1955年哈佛大学威廉·詹姆斯讲座》，杨玉成译，商务印书馆2012年版。

[4]Olive Wendell Holmes，Jr.，Review of C.C.Langdell，Summary of The Law of Contract，American Law Review 14，1880.

[5]拉伦茨基于功能强调说:“当而且仅当法律教义能够更成功地发展并应用价值导向的思考形式(诸如法的类型、功能性思考的法概念、‘可变’及‘开放’的体系)，以及不是单向进行而是对流思考的方法(诸如‘具体化’及‘类型化’、‘类推适用’及‘目的论的限缩’等方法，才能维持其地位并实现其作用”(［德］拉伦次:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第124页) ;而佩岑尼克笔下的法教义学则是:“在专业法律著作之中，有一种法学研究占据了中心的地位，它将私法、刑法、公法等法律实体系统化，并做分析性的评价阐述。它的核心组成是对有效法律的解释和系统化。更准确地说，是对于法条、先例等的字面含义的描述，并混合有许多道德和其他的实质理由。这种对法律的阐述就可以被称为‘法律教义学’。”(［瑞］佩岑尼克:《哲学有助于教义学吗》，柳承旭译，载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第4辑)，法律出版社2007版，第301～312页)。

[6]［美］富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124～125页。

[7]参见谢晖:《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第241～403页。

[8]“jury”一词在我国法学界被普遍翻译为“陪审团”，但也有学者对此提出异议，并强调应翻译为“民决团”，以便更深刻地揭示在司法裁判中“民决”的实际地位和作用(参见陈泰和:《最普通的权利》，人民出版社2010年版)。

[9]参见谢晖:《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第103～122页。

[10]［法］托克维尔:《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。

[11]［奥］欧根·埃利希:《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第9、127页。

[12]参见［德］康德:《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第69～112页。

[13]关于法律规范的逻辑结构，传统的表述为假定、处理、制裁三要素说;也有人改为“假定、行为模式和法律后果”(参见李龙主编:《法理学》人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第62页) ;笔者则强调用条件预设、行为导向和处置措施这三要素表达，更能说明之(参见谢晖:《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第93～97页)。

[14]See Daniel H.Cohen.Evaluating Arguments and Making Meta－arguments.Informal Logic，Vol.21，No.2 (2001) :pp.73～84

[15]“以言取效”、“以言行事”、“以言表意”等概念，是言语行为理论的基础性概念(参见［美］约翰·R·塞尔:《意向性:论心灵哲学》，刘叶涛译，世纪出版集团、上海人民出版社2007年版)，也影响到逻辑学界。如在我国逻辑学界，就有些学者在认真探讨“探效逻辑”问题(参见柯华庆:《论实效主义的探效逻辑》，载《哲学研究》2010年第7期)，这说明，无论修辞还是逻辑，都把“取效”作为其重要的追求。因为言语行为的世界，既离不开严谨的逻辑技术，也离不开有效有力的修辞技术。

[16]舒国滢:《西方古代修辞学:辞源、主旨与技术》，载《中国政法大学学报》2011年第4期。

[17]［德］马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第176页。

[18]参见唐钺:《修辞格》，商务印书馆1923年版，第2页。

[19]［意］维柯:《新科学》，朱光潜译，人民文学出版社1986年版，第177、230、186页。

[20]林雪铃:《以“启发诗性思维”为导向的新诗教学设计及其实作成果分析》，载《文传学报》2009年第8期。

[21]例如在我国苗族地区的一些村寨，法律就以这种歌唱的方式表达。我们现在能做的工作，就是把这种声音现象(歌声)转化为文字现象(歌词)，以更好地复制和保存这些歌唱的法律(参见谢晖等主编:《民间法》(第八卷)，山东人民出版社2009年版，第394～401页)。

[22]对亚里士多德修辞开题术的论述，可参见舒国滢:《亚里士多德论题学考辨》，载《中国政法大学学报》2013年第2期。

[23]参见［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第131～136页。本文对于“无知之幕”的引用，只是一种借用，未必完全在罗尔斯意义上运用。但尽管如此，毕竟司法活动是要尽量依法公平地处理两造纠纷的，因之，法官要做到对案件的公平处理，首先不能先入为主，或“吃了原告吃被告”，或让当事人陪吃陪住陪调查，从而对双方当事人区别对待，而只能一视同仁地对待。同样，当事人任何一方不能事先和法官之间有杯葛，不能因为更“保险”、更“有把握”而利诱法官。这其实就是要在制度上保持一种类似“无知之幕”的状态。现代法庭对当事人诉求和纠纷的公平裁判，大率因为这个“无知之幕”而成就。

[24]参见［美］霍姆斯:《法律之道》，许章润译，载《环球法律评论》2001年秋季号。

[25]作为哲学概念的“异化”是由卢梭最早提出(参见［法］卢梭:《爱弥儿》，李平沤译，人民教育出版社2001年版) ;由黑格尔较早系统地论述(参见［德］黑格尔:《精神现象学》，贺麟译，商务印书馆1997年版)，被马克思、恩格斯接过继续讨论(参见［德］马克思、恩格斯:《德意志意识形态》，人民出版社1961年版;马克思:《1844年经济学哲学手稿》，人民出版社2000年版) ;并由哲学家海德格尔(参见［德］海德格尔:《存在与时间》，陈嘉映等译，三联书店1987年版)、萨特(参见［法］萨特:《存在与虚无》，陈宣良译，三联书店1987年版)、卢卡奇(参见［匈］卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究》，杜章智等译，商务印书馆1996年版)、沙夫(参见［波］亚当·沙夫:《马克思异化理论的概念系统(上)》，载《哲学译丛》1979年第1期)等从不同视角系统论述过的概念。在我国，不少学者，特别是哲学家王若水也专门对此进行过认真探讨(参见王若水:《为人道主义辩护》，三联书店1986年版)。

[26]关于“主体间性”的系统论述，参见王晓东:《西方哲学主体间性理论批判——一种形态学视野》，中国社会科学出版社2004年版。

[27]在亚里士多德的传世作品中，就有《范畴篇》、《解释篇》、《前分析篇》、《后分析篇》、《论题篇》和《辩谬篇》》、《修辞学》、《亚历山大修辞学》(分别参见［古希腊］亚里士多德:《亚里士多德全集》(第一、九卷)，苗力田主编，中国人民大学出版社1990年、2009年版)等逻辑学和修辞学著作。

[28]参见王晋锋:《紫茎泽兰及其相关品种的地理分布与危害》，载《四川草原》2002年第2期。

[29]《管子·任法》。

[30]参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第561～521页。

[31]参见吴经熊:《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

[32]参见［英］哈特:《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》，2001年夏季号。应予说明的是:正如前述，吴经熊的法律闭合系统论所谓法律的缺陷，指涉的是法律结构和功能上的缺陷;而哈特法律开放结构所指涉的法律缺陷，是法律和法律规则在形式(逻辑)上的缺陷。即在哈特眼中，不像吴经熊那样认为法律是一个逻辑闭合系统，而毋宁在法律的意义边缘是一个逻辑开放系统——尽管“法律是逻辑闭合系统”和“法律的开放结构”这两个判断都是基于逻辑立场。

[33]笔者认为应检讨的是:法律是逻辑闭合系统这一见解具有致命缺陷。理由是其一，尽管法律确实是一套逻辑体系，但它作为逻辑体系并不是闭合的，进而言之，逻辑本身要求严谨，但未必逻辑的就一定是闭合的，从而无开放缝隙。逻辑只在给定的前提下，才可能实现逻辑闭合，给定的前提稍有变化时，逻辑闭合也会开裂，而法律的前提恰恰是可变动的。其二，在法律逻辑体系中，有两种最基本的规范，一是作为强行推进的义务规范，二是作为可选择落实的权利规范。说法律是逻辑闭合系统，主要根据强制性的义务规范，而忽视或至少没有“认真对待”可选择的权利规范。

[34]参见谢晖:《论法律制度的修辞之维》，载《政法论坛》2012年第5期。

[35]参见［美］德沃金:《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版。

[36]［清］汪辉祖:《佐治药言·须体俗情》，中华书局1985年版，第15页。

[37]参见［唐］张骛:《龙筋凤髓判》，田涛等校注，中国政法大学出版社1996年版。

[38]参见［唐］白居易:《白居易集·卷67，判》(第四卷)，中华书局1979年版。

[39]参见谢晖:《判断是非与平息矛盾》，载《法制日报》2002年12月16日。

[40]例如贺卫方:《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期;汪世荣:《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社1997年版;胡平仁:《中国古代判词艺术的形态学分析》，载《湘潭大学学报》2013年第1期等。