三、证据毁灭推论本土化建构的必要性
证据规则的首要功能是促进事实认定的准确性,没有具体的、可操作的证据规则,就会使得证据灭失后的事实真相的恢复机制薄弱,违法者就会获利,被侵权人实现公平正义之路将被阻断。在我国的民事诉讼法及相关的司法解释中,诉讼参与人及其他人毁灭证据被视为是妨碍审判秩序的行为,制裁后果仅是罚款拘留等公法处罚,忽视了一方当事人之利益受损;在刑事立法中,对检控方的证据毁灭行为缺乏制裁机制;而在理论法学界,学者对证据毁灭问题研究系统性不足。[15]
通过对世界法治国家刑事、民事、行政诉讼中毁灭证据相关制度的研究分析,笔者发现“毁灭者无利益”是一项黄金法则,适用于诉讼的不同环节与类型。而这一法则的确立,恰恰可以使证据法的限制功能朝着促进功能转化。通过推定,毁灭者的毁灭行为可以忽略,继而诉讼的状态可以停留在“假设没有毁灭行为发生”的情景下,事实的原生态被拟制出来。笔者将“毁灭证据规制”这一问题列入研究对象,意欲对“证据毁灭推论”原则深入研究进而建议引进到我国的证据制度中来,其必要性在于:
(一)诉讼当事人取证能力有限,民事实体权益难以有效维护
证据资源的稀缺性,当事人取证能力的强弱,以及证据分布的距离有别,决定了当事人适用传统的“谁主张谁举证”这一证明责任主张权利,在某些领域似有显失公平之嫌。现有证据制度面临现实危机,迫使证据收集的范围应当克服一方当事人取证能力的有限性;在法官的证据收集与释明权的指引下,一方当事人可从对方当事人手中获得案件信息,共同完成证据调查,有效地促进事实认定,确保司法审判事实认定的准确性。另一方面,抑制证据持有人毁灭证据的动机,还是要依赖事先制定的具体制裁措施,阻吓潜在的违法者,以实现特殊预防与一般预防的有机结合。
“查明事实作为一项民事裁判的前提要求,表明了法院不仅是事实的消极确认主体,还是事实的积极探知者”,[16]“毁灭证据推论”正是法官依据证据规则积极认定事实的探知手段。对违法者进行有效制裁,是法官事实认定环节中就传统证明责任下“谁主张谁举证”这一证明模式的修正,是对举证能力受限的当事人民事诉权实现的有效保障。构建抑制证据持有人毁灭证据动机的证据规则,就是要事实认定者在案件事实处于真伪不明时,依据既有的规范恢复案件事实,救济无过错一方的诉讼权益,并作出裁判。这种裁判既可表现为对案件实质正义的追求,又可表现为遵循民事诉讼客观规律、适用证据规则的程序正义追求。
(二)毁灭证据理论的深入研究,可以促进人权保障的具体落实
从我国刑事诉讼构造的基本特征看,侦查机关的调查取证权超强,经过刑事诉讼法修订后更呈扩大之势,而辩护人在侦查阶段的有限参与无法深入到对证据的“真实发现”层面。侦查部门为了巩固侦查成果或者出于部门利益考虑对所收集证据进行“筛选过滤”,以追求打击犯罪的诉讼目的;其为工作方便对所收集的证据随意处置,或销毁或不随案移送行为,严重制约了取证能力处于弱势地位的辩护方寻求罪轻、无罪证据的机会,削弱了人民法院结合全部案件事实审查判断证据的能力,从某种意义上说,侦查机关毁灭证据行为就是绑架法院的公正审判;检察机关在刑事诉讼中不仅要确保辩护人的阅卷权,全面披露所有的“案卷材料”与自侦证据,还要充任为辩护人调取证据的“准法官”,但是法律却并未规定检察机关拒绝调取证据或披露证据的法律后果,加之我国刑事诉讼中程序性制裁大面积缺失,检察机关能否切实履行证据调查之“客观公正”义务,只能仰仗其职业道德与个人良知。如何剥夺公权机关毁灭证据的诉讼利益,体现“违法者无利益”这一普适性公理,以切实保障被告人不受错误追究,维护司法的程序正义,提升人权保障的品质,英美法的成熟理论与现有判例将会为我国刑事诉讼改革之路提供经验借鉴。
(三)以“证据毁灭推论”为蓝本,构建本土化证据规则,也是证据法学研究的方向
以经验法则、诚实信用原则理论为法理基础的证据毁灭推论,既含有根植于人类哲学认识论的“求真”特质,又体现了关怀人权、体恤亲情与特定社会关系等价值的“求善”品性,并为各个法治国家所普遍认同。中国司法改革中的证据制度创新的重要任务之一就是建立系统完备的证据规则体系。但“证据毁灭推论”只是一项抽象的、公理性法律原则,将原则解构为具体的证据规则,还有待于证据法学的深入研究。其中推论的逻辑结构,证明责任的分配,法律制裁的选择适用,以及发现程序的复杂性,决定了规范构建的艰巨性。展开专题立论、探讨域外先进文明成果在我国的本土化移植,将会对传统证据法学、诉讼法学乃至民事实体法学产生深远的冲击力,最终为我国证据规则的体系建构提供理论依据。有了法官、律师与法学家等职业精英群体的广泛参与,法律规则的移植与改良,不仅是可能的,而且十分容易。[17]