我为致仕划句号

（自序）

如前边开场白所言，我写《地方立法十三讲》的本意是印成小册子，发给全省搞地方立法的同事，尤其是刚入行的年轻同事作参考。小书印出后，先发了百十本，反响还不错，办领导想等开全省会议时正式发。期间借法制监督处宫钊、孙丽两位处长进京去国务院法制办请示工作之机，给几位老领导、老朋友捎去几本。

金秋十月，在我国法制史上具有里程碑意义的十八届四中全会召开了。我对照全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），审视那本小书，发现全会提出的新要求，在小书中均有体现，不由暗自窃喜，认为我的心血总算没白费，这本小书是为我退休划得最好的句号。

就在我自我陶醉之时，2014年10月31日突然接到老领导江凌司长（已任中国法制出版社社长）的电话，他说，你的小书我读了一遍，还不错，完全符合四中全会精神，我们准备出版。但你写得太简单了，必须扩到十几万到二十万字。我说，江司长，感谢你的好意，但我明年就退休了，不想再费那个力气了。他说，越是要退休，越应该写，退休之前把自己的工作和这段经历认真总结一下，写出来，不光对自己很有意义，对社会也算做点贡献吧。他的话打动了我。我说，那就试试吧，不过20万字完不成，没那么多东西写。

不久，江社长又让编辑谢雯老师和我联系，她也热情地鼓励我写。当我说20万字怕完不成时，她说，你不要把字数看得那么重，能写多少是多少，只要对读者有启发就可以，但时间要抓紧，最好年底前交稿。至此我终于下定决心，把退休的句号重新划一下，划得更圆一些。

刚要动手，省委抽我参加十八届四中全会精神宣讲团，到全省各地市去宣传全会精神，一去就是两周。不过这也加深了我对四中全会的理解。回来后，除了分管的工作和必须参加的会议外，便集中精力对小书进行修改、扩写。

一是用十八届四中全会精神对其进行改造。在保持原顺序基本不变的基础上，新增了第七讲，当前的立法重点，第十一讲架起立法和实施之间的桥梁。在第四讲中提出了“大背景、大法治”的形势对地方立法提出的新要求。在第十二讲中增加了积极争取党的领导的内容。通过改造，由原来的十二讲改为十三讲，由四万多字增加到十二万多字。

二是增加了一些案例和理论分析。立法的案例多是静态的，不像执法司法的案例有情节，很生动，所以不能多加，多了就会形成堆砌，必须少而准，让其为观点服务。加理论也不是无的放矢，而是坚持要么用以阐释实际，要么用以把经验归纳上升，做到案例支撑观点，理论说明实际、升华经验，二者互相促进，贴切自然。

三是增加了十来篇文章。为了突出主要观点，也为了叙述流畅自然，对讲到的法规、事例不便于展开，细讲其内容，那样就像在涓涓前行的小溪中突然放进一块大石头，造成水流停滞或改道一样，影响论述的自然流向，因此只能讲其大概，其细节由后边的文章来弥补。比如，在第六讲中讲到“立法在调整利益时，要坚持帕累托最优原则，即有人受益，其他人也相应受益，至少是不受损”。对帕累托最优原则，只能讲到这里，而要了解其原理则要看附在该讲之后的《帕累托最优与地方立法》一文。

这些文章是我在法规、规章刚出台时写的解读和评论，多数发表在省及国家媒体上，受到了执法部门和广大群众的好评。这次附上，对了解书中论及的法规、事件和观点的背景、原理及作者的心路历程是不无益处的。

经过改写，该书出现了以下变化：

一、由立法扩展到了行政体制改革、行政程序、行政决策、行政执法、行政复议、权力监督等整个法治政府建设

这个变化是由新形势决定的。什么新形势？我在第四讲中概括为大背景、大法治。大背景就是四中全会《决定》指出的“全面建成小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。”“全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。”

所谓大法治，就是全面建设，而不是单项推进，是五个体系建设、三个共同推进（依法治国、执政、行政）、三个一体建设（法治国家、政府、社会）、四个重点环节（立法、执法、司法、守法）。

在大背景、大法治的形势下，就不能就立法写立法了，而应在大背景大法治之下去谈论地方立法了。

第一，立法要引领推动改革。这就是第七讲的内容，通过制定“四张清单一个平台”的行政组织法规，推动政府改革；通过制定《山东省行政程序规定》规范政府决策行为；通过制定行政监督、行政复议方面的条例，规范行政执法，加强权力监督；通过修订《山东省社团登记条例》、制定《政府向社会力量购买服务实施办法》、修改《山东省村民委员会选举条例》等法规，发展社会组织，促进社会自律、基层自治、政府购买服务，厘清政府和社会的界线。

第二，要架起立法和实施之间的桥梁，改变原来二者脱节的状态。一方面发挥立法的龙头作用，引领指导实施；另一方面通过实施检验立法又修正发展立法。既克服立法脱离实际，难操作、无实效的现象，又克服良法劣运行，在执法中变样，无法对法规做出正确评价的情况。要求立法者要深入到执法、复议、诉讼和老百姓中去，听取评价意见，听取改、废要求，制定立、改、废计划，制定立法解释。使立法和实施良性互动、循环上升，实现良法并得以实施的善治社会。这是第十一讲的内容。

第三，对立法自身提出了很高的要求这就是“科学立法、民主立法，以提高质量为核心”。在第四讲中，我提出，“要在大背景、大法治之下，审视地方立法，实现指导思想的八个转变，最根本的是由法制向法治转变。使地方立法达到必要性、合法性、民主性、科学性、开放性和可行性的良法标准。”并对它们分别用立项、起草、协调、审议等专章进行了论述。

二、增强了理论分析

1.引入了西方经济学的波斯纳、科斯定理，对立法进行成本效益分析。如在谈到地方立法作用时，一般的意见是三个（执行性、职权性、试验性立法），而我则加了一个即第四个作用，降低社会交易费用。并以综合执法、政务大厅为例，论证了地方立法降低社会交易费用的作用。又从“行政许可失败论”，“产能过剩，哪一个项目不是政府许可的？”等反方面论述了政府调控资源的成本已远高于市场和社会，必须简政放权。把能否降低交易费用应用到立法选项中，经预评估，凡成本大于收益的草案，一律不得立项。

2.用民法学中的民事法律行为理论、公私法理论和罗豪才的软法理论分析了地方立法的作用，认为在不损害公益的前提下，坚持约定大于法定和私法自治原则，凡通过其他社会规范能调节的事情就不要立法，防止法多扰民，并把它作为选项立项的四个条件之一。

3.用产权理论分析了行政征收征用行为，指出农民的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权，在其定限的领域内，效力优先于所有权，权利人无须取得所有权人的同意，可径行支配该物、行使权利。行政征收方和村委会、村集体经济组织谈判，达成协议，只能征收所有权，而定限物权依然存在。只有同时和村民谈判，达成征收协议，用益物权才能灭失。征收补偿除依法依规外，还要参照西方“生活秩序再造原则”。老百姓对征收决定和补偿不服的可依法提起行政诉讼。

4.运用权利（力）义务（责任）理论分析立法，指出设定权利要根据国家的保护能力，不是越多越好，政府当前无力保护的先不要设，放给社会去调整；既要鼓励维权，又要防止权利滥用，尤其是“多数人暴政”。主张对滥用权力者设定法律责任；对政府要设定失信责任，突出赔偿责任。

5.用开放的理论，分析了国际共运史上，不注重开放，不了解西方立法反垄断的情况，从而导致重大判断和决策失误的教训，提出地方立法要符合有关国际游戏规则和惯例，要建立开放审查机制。

6.提出要用唯物史观存在决定意识、基本矛盾推动社会发展、人民创造历史的观点去指导地方立法。

三、突出了个人思考

书稿在贯彻四中全会精神时，并没有唯书、唯上、唯舆论，而是对一些问题提出了个人观点。

1.对“部门利益”进行了分析，认为由主管部门起草草案、组织调研，有其合理性，这就是说行话、中要害、成本低，符合西方经济学的“便宜原则”。但也指出了其存在的问题和制约措施，认为这种做法只能逐步改变。

2.对时下炒得很热的“立法先行”谈了自己的见解，提出要把立法先行放到《决定》的原文中去理解，批评那种以预见式立法推动改革的观点，认为其不符合唯物论的认识论和立法规律。提出地方立法要坚持：一是改革先改法；二是改革先立法，国家无法的地方先立，国家有法的在不与其立法精神和禁止性规范相悖的情况下，地方先行立法；三是对改革成果要及时跟进，立法巩固。

3.指出对争议较大的“不抵触”原则要正确理解。坚持这一原则要克服“没有依据不能写，有了依据不必写”的无所作为的观点，做到：一是不与国家法律的法律原则相抵触；二是不与大法的禁止性规范相冲突；三是当裁判者面对大法和地方立法两个依据时怎么判断？要坚持“价值选择”原则，即哪个保护权利多、限制权力多就选择哪个。

4.为“立法游说”正名。指出，不要把它和西方的立法腐败联系在一起，只要承认我国已是一个多元化的社会，已出现了不同的利益阶层和集团，就应承认各利益集团通过各种平台表达诉求，进行博弈，影响立法的正当性。不但不应抵制，反而应当立法引导规范之，这是民主立法的重要内容和渠道。

5.在一片简政放权声中，提出要充分授权，有些部门要授予其强制执行权。如地矿产部门，没有查封、扣押权，他们就无法制止违法探矿、违法占地搞建设的行为，申请法院，一是来不及，二是顾不过来。导致这两类案件的封闭、拆除率不到15％。

6.提出了严格执法，依法改造国民性的命题。在第十一讲“二、坚持公正、规范执法”中指出：“这个命题最早由鲁迅提出，到今天，阿Q的影子还经常出现。”孔夫子所强调的那种“道之以德，齐之以礼，有耻且格”的教化方式已苍白无力，新的教化体系还没建立起来，时下最有效、最直接的改造方式莫过于严格执法。要像严禁酒驾、重者入刑那样，通过严格执法，沿着先行为后习惯，由习惯到思想，由外在达内心的路径，提高国民素质。

7.把程序正义论上升到哲学层面。在第七讲加快行政程序立法中指出，“天地者，万物之逆旅也，光阴者，百代之过客也”（李白），而程序就是一种时空观，是万事万物的存在形式，了解事物存在的时空状况就是世界观，按它所固有的时空位置、顺序去解决问题就是方法论。以《山东省征地管理办法》为例，批评了程序工具论，讲述了程序的独立价值。

四、增加了事例和故事，提高了生动性和可谈性

在原来语言风格的基础上，又加大了对故事的描述或增加了新故事，尤其是我自己几十年工作失误的故事。如用我当公社书记时在引黄工程中盲目决策，造成重大失误，悔恨得以头撞墙的故事来说明科学决策的重要性；用以执行税法为名，行调虎离山、剥夺五兄弟民主权利之实的故事，说明什么叫执法目的不纯；用我在乡镇搞强制拆迁时和村民的辩论，从反面说明什么是“信赖保护原则”，政府应怎样保护公民的“信赖利益”等。有一些事例很有趣，定会让读者忍俊不禁。

经过一个多月加班加点的努力，终于完成了江社长交给我的任务，也为我明年退休划了一个很圆的句号。但由于时间紧、工作忙，根本的是我功底浅，书稿还很粗糙，估计错误也不少，敬请谢雯老师、各位专家、同行批评指正，提出改进意见。

美国人口学家奥斯朋在其《生物学名人印象论》的卷首语中引诗曰：“漫漫思想界，长夜有明灯；赖此导人类，探讨永无垠”。今天十八届四中全会《决定》就是法治建设的指路明灯，我将在它的照耀和指引下，向各位专家、老师学习，与全国同行一道，为提高地方立法质量而探讨求索，为建设法治政府、法治国家和法治社会而尽微薄之力。