实体上的无罪辩护

陈瑞华　　　　刚才我们从理论上对无罪辩护作了一个界定，并对其类型进行了大体的划分，同时也把无罪辩护与证据辩护、程序辩护和量刑辩护之间的关系作了一个简单的概括和梳理。我们是不是结合一些具体案例来谈谈各种无罪辩护的操作技巧和需要注意的问题，可以先从实体上的无罪辩护开始。

田文昌　　　　实体辩护当中无罪辩护成功的案例是最多的，这是因为目前我们实体法的立法往往缺乏明确性，因此，在案件定性这样的实体问题上，无罪辩护的空间显得比较大。尤其在经济犯罪的一些重大疑难案件中，由于立法所表述的那些犯罪构成要件并不是很具体，有的在理论上甚至存在着很大的分歧，所以问题很多，空间也很大。比如我多年前办的大兴安岭朱佩金涉嫌贪污、诈骗、行贿一案，就是一起案件事实基本没有争议，但控辩双方对罪与非罪、死罪与无罪存在重大争议的案件。朱佩金被关了5年，当时是属于一定要判死刑的案子，但经过律师的有力辩护，最终辩到无罪，是一个成功的实体上的无罪辩护。在这个案子中，双方对案情基本没有争议，我们就从一个承包合同下手，从不同的承包性质和承包方式中如何分清公私财产关系入手，找到了无罪辩护的关键点。当时朱佩金签订的是一个“死包”合同，死包的合同内容不是按照盈利的比例来上缴利润的，而是不论盈亏，承包方都要交固定的利润，剩下的钱就都属于承包方所有了。

陈瑞华　　　　可能很多读者还不知道何谓“死包”和“活包”的概念，可否稍作解释？

田文昌　　　　“活包”就是按照比例上缴利润，赚多少钱，就按照事先约定好的比例上缴利润。在这种承包方式中，承包方为了少交利润，可能会存在做假账、掩盖利润的现象，这就有可能构成贪污、挪用……但“死包”却不存在这样的问题。所谓“死包”，是指不论盈亏多少，上缴的数额都是固定的，剩下的都是承包人的，亏了也得自己掏钱赔。在这种承包方式中，承包方既没有必要去隐瞒利润，也没有条件去侵吞公共财物。本案既然是“死包”，自然不存在贪污、挪用的问题。所以，这个案子，弄清“死包”合同的性质，就可以排除贪污问题。这是一起非常典型的实体上的无罪辩护。还有原辽宁抚顺市司法局副局长肖元华被控贪污的案件，也是利用这个思路进行的无罪辩护，最终也是被宣告无罪了。

陈瑞华　　　　也就是说，您是从犯罪构成的客观要件入手，论证被告不存在贪污行为。

田文昌　　　　对，在这种情况下，事实上没有贪污的客观条件，该上交的钱是一个固定数。所以，肖元华案件在法庭上发表辩护意见时我就指出，被告人不仅交了该交的钱，而且还多交了钱，因为当时不到半年就赚了不少钱，钱来得太快，让人眼红，她还比合同约定多上交了一些。所以，在法庭上我甚至说，被告人不是拿多了，而是拿少了，本来她还应该多拿些，可是现在认为自己挣得多，多上交了一些，这即使不能认定为奉献，也无论如何不能构成贪污。后来肖元华在一审被判15年的情况下，二审改判无罪。

陈瑞华　　　　其实，很多案件看似复杂，其关键点往往就那几处，只要独具慧眼，抓住一点，把文章做足，就能达到最好的辩护效果。当然，这需要年轻律师在办案过程中不断积累经验，也要不断向大律师积极讨教和学习。

田文昌　　　　这一点对于律师辩护很重要，我可以披露一下案件背后的小细节。朱佩金那个案子是在大兴安岭，当时我去调查时，气温是零下四十几度，我骑着一辆除了铃铛不响哪儿都响的破自行车，全身冻得发僵地去当地调查。我记得非常清楚，整个案件一共有3860页的案卷，当时只能到法院阅卷、摘抄，还不能复印，我只有两天时间，根本就不可能看完。但是凭借经验，我发现了这个承包合同的问题，对别的案卷内容就大致浏览了一下，抓住了主要问题之后，我就心里有数了。因为这个案子十分重大，我就直接去找院长沟通情况，院长是科班出身，当时我们也互不相识，院长一见面第一句话就问我：“你看完卷了吗？”他的意思是，因为时间那么短，我是根本不可能看完卷的，既然如此又凭什么能跟他交流案情呢？我当时笑了一下，回答说：“我看明白了。”院长听我谈完观点以后也会心地笑了。

肖元华贪污案也是同样的问题，这个案子比朱佩金案的卷还要多，但我同样抓住了最主要的问题，其他内容就可以相对忽略了，从而可以把更多的准备时间放在关键问题的准备上。

陈瑞华　　　　所以，阅卷、调查和庭上的辩论其实是一个整体，只有具备良好的经验和嗅觉，才能准确抓住卷宗中的关键问题，也只有抓住了关键问题，才能够形成清晰明确的辩护思路，接下来才可能有精彩的法庭表现，否则眉毛胡子一把抓，永远打不到七寸。我想，在这个问题上，我们还可以多谈一些，因为我感觉这是所有辩护活动成功的基础。

田文昌　　　　好的。再举个例子，最近媒体报道的上海颜某的案件也是我辩护的。颜某被控合同诈骗罪和挪用公款罪两个罪名。这两个罪的主要分歧完全是实体问题，基本事实虽有争议，但都是细枝末节。在辩护中，我同样是抓住了两个最基本的主要问题。第一，控方指控被告利用合同诈骗，数额达十几亿元。实际情况是，颜某在哈尔滨建了一个商城，并就有关商城的转让签订了一系列合同。控方指控被告诈骗的理由是：项目本身并不值那么多钱，项目质量有问题，而且项目尚未得到报批等，因此，构成合同诈骗。我们对指控事实虽然有些小的争议，如质量没有问题，报批也可以解决。但更重要的问题在于，合同约定本身就已经充分说明了不可能形成诈骗。为什么呢？因为双方就商城转让签订了一系列合同，最后一份合同叫做“最终处置协议”，这个“最终处置协议”约定了最后卖出工程的验收标准，并约定买方如果认为不合适，卖方按照原价全额回收。就是说买方买多少尊重其意愿，买方想退回多少，也全都原价收回。那么，根据这个“最终处置协议”，我们就有充分理由提出质疑，被告究竟诈骗了什么？又能够骗到什么？所以在法庭上我说：“本案涉及几十份合同，请公诉人明确指出是哪一份合同存在诈骗？”控方答不上来。接下来我就对这几十份合同一份一份地加以分析，分析到最后的“最终处置协议”时，问题就完全清楚了，因为双方明确约定，所有的项目，对方都是既可以买，也可以退，既然可以一律照原价收回，对方就没有任何损失，所以被告根本不存在诈骗的问题。从这份协议的内容入手，就把控方指控诈骗的理由否定掉了。第二，指控挪用公款罪。某集团是一个很大的投资公司，本身是个金融机构。公诉机关因为该集团给被告发放贷款的行为而将该集团的领导定为挪用公款罪，同时把使用人颜某定为共犯。这里面也有一些事实上的争议，比如说是谁使用了贷款？有没有损失？……但更重要的一点，是在金融机构贷款过程当中，使用人不可能构成共犯，这就是这起指控的最主要问题所在。这也反映出我们司法水平的问题。1997年《刑法》修改之前，在挪用公款罪中，将使用人定为共犯的案例是存在的，这是因为在当时刑法没有违法发放贷款罪，在金融机构违法放贷的情况下，曾经将其当做挪用公款罪处理过。后来在1997年《刑法》修改的时候，正是由于将贷款行为定位为挪用公款有问题，才增设了违法发放贷款罪，那么就把这种行为从挪用公款的性质里剥离出来了，这属于特别条款的问题。剥离出来后，违法发放贷款的行为就不存在挪用公款的问题了。所以，首先，金融机构在发放贷款过程中出问题，从理论上就排除了挪用公款的可能；其次，在违法发放贷款行为中，使用人不可能成为共犯，因为使用人本身就是在向金融机构贷款，如果贷款过程中有欺骗行为，可以定他贷款诈骗，但他绝不是违法发放贷款的共犯，更不能成为挪用公款的共犯，也就是说：第一，金融机构放贷，金融机构本身的人不存在挪用公款的问题；第二，退一步，如果金融机构的人构成违法发放贷款罪，使用人也不可能成为共犯。

陈瑞华　　　　这个案件我看过媒体报道，这两个罪名您都是各自抓住了一个关键点，从而把控方的指控全部推翻，起到了四两拨千斤的效果，这的确能够给年轻律师很多启发。我记得这个案件把这两个罪名打掉以后，似乎法院并没有作无罪判决，而是给对方定了一个违法发放贷款罪。

田文昌　　　　对，虽然否定了原指控的两个罪名：合同诈骗罪和挪用公款罪，但还是定了一个违法发放贷款罪，并且还是把我的委托人颜某定为共犯。不过从结果上看，对我的委托人而言，完全是个交易，判决之后，人就被放出来了。而对该集团的那几名被告而言，因为原来指控的那两个罪可以判无期，而违法发放贷款罪的量刑幅度则相对轻了许多。

陈瑞华　　　　这一类案件，虽然事实问题有部分争议，但真正的根本争议焦点还在于定性问题，这属于实体上的无罪辩护。有没有从法律条文本身出发直接进行无罪辩护的典型案例呢？

田文昌　　　　有啊！比如李某包庇罪。这个案子很有意思，当时我们京都所开论证会，请了很多专家来研究，但大家都觉得确实很有难度。李某接受委托担任一个故意杀人案的二审辩护律师，该案一审判了被告死刑。由于案件事实很清楚，李某对当事人说，要保命就只有一个办法——立功。被告人的哥哥正好有一个立功线索，就写了个纸条，让李律师给他弟弟传进去，让他弟弟立功。李律师就照做了，后来被司法机关查证属实，结果二审改判他死缓。检察院认为有问题，把这位哥哥抓来一逼问，就了解了事件的整个过程，于是把律师抓起来，以包庇罪起诉到法院。这个案子为什么大家都觉得难办呢？因为包庇罪的主要特征就是帮助嫌疑人、被告人逃避惩罚。那么，本案中，事实上确实是传纸条了，被告也确实被从轻处罚了，但又觉得这个案子确实不该定罪。那么，究竟以什么理由来分析罪与非罪的界限，似乎很难说得清楚。

陈瑞华　　　　《刑法》第310条是将窝藏罪和包庇罪合在一起加以规定的，该罪状的表述是：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”关于包庇罪的表述只有“作假证明包庇”这几个字。

田文昌　　　　对，关键问题就是在“作假证明包庇”这几个字上。最后我也就是围绕这为数不多的几个字作出了文章。挖空心思，反复琢磨法条，终于从犯罪构成条件上找出了关键问题。这个过程我印象太深了，现在仍记得非常清楚。刑法中关于包庇罪的描述有关键的六个字：“作假证明包庇”，我就反复琢磨这六个字，到底有没有“作假证明”？什么是“证明”？按照法律规定，揭发的立功线索必须经公安机关查证属实才能认定为立功，也就是说，认定立功的证明只有公安机关才能出具，那么，公安机关出具的证明是“假证明”吗？显然是一个真证明。至于律师给被告人传纸条的行为，是不对，但绝不是作假证明，而且根本就不是证明。找到了这个突破口，真的是眼前豁然一亮，从条文本身就找到了反驳指控的有力理由。后来，在法庭上出现了非常精彩的一幕：公诉人觉得胸有成竹，发表了五十多分钟的公诉词，论证这个律师如何没有职业道德，如何采取移花接木的方式，帮助将别人的立功加到他的当事人头上，作假证明包庇。

陈瑞华　　　　那您在法庭上是如何反驳公诉人的呢？

田文昌　　　　其实，当时我想到了很多理由当庭反驳公诉人，但如果全面出击，效果未必很好。为了取得最佳的辩护效果，必须抓住一个要害切入，要选择最有针对性的部分入手。我听到公诉人用“移花接木”这个词，就立即顺着话茬，从“移花接木”说起。我说：“移花接木”的形容是完全错误的，准确地说，本案事实不能称之为“移花接木”，而应当是“借花献佛”。“移花接木”是把别的花移到另一个木上，而本案根本不存在这个问题。为什么说是“借花献佛”呢？本案中，所谓的“花”就是认定为立功的那条犯罪线索，而所谓的“佛”则是我们的司法机关。律师向被告人传递立功线索的行为就是把别人的“花”借过来，传给被告人，再由被告人献给了“佛”——司法机关，“花”是向被告人哥哥借的，最后是由被告人完成了“献”的行为，而律师在整个借花献佛的过程中仅仅起到了“传花”的作用。

陈瑞华　　　　这个现场的发挥的确非常精彩。“借花献佛”与“移花接木”是性质完全不同的两个概念。“移花接木”相当于冒名顶替，是盗用他人的成果，而“借花献佛”则不同，因为这个“花”是由被告人自己献出来的，也就是说献花的行为是真实的。谈不上假证明的问题。

田文昌　　　　是的，我的用意正在于此。然后我接着论证第二点：与自首、坦白等具有悔罪、认罪的含义不同，立功本质上仅仅是一种交易，我帮你破案，你给我从轻发落。既然如此，就不应追究交易背后的动机是什么。只要犯罪线索是真实的，只要帮助司法机关破了案，节省了破案的时间，达到了交易的目的，实现了立功制度设置的初衷，就应该为检举者记功，为什么还要追究犯罪线索的来源和途径呢？

陈瑞华　　　　这在该案审理的时候是没有问题的，但现在看来，这种表述已经有问题了，因为最高人民法院最近出了一个解释，对于借来的、买来的线索不能视为立功。

田文昌　　　　是的，后来最高人民法院出了一个司法解释，但我个人认为实际上这个解释是不正确的，查出是买线索、借线索的就不认定为立功，没有查出的就认定，并予以区别对待，这是不公平的。当然，今天我们无法展开论述这一问题，而且这也不涉及该案中律师是否能够定罪的问题。回到作假证明包庇的这个问题，我的第三点辩护理由是：本案被告，李律师是否出具了“假证明”？尽管律师的行为的确有问题，但他并没有出具“假证明”。因为证明是公安机关出具的，而且是查证属实的。既然不是假证明，就不符合《刑法》对于包庇罪的罪状描述，这是最关键的辩点。后来这个案子开了三次庭，历经一审、二审，最后判处被告人无罪。这个案子的辩护就是完全靠严谨的分析法律条文来寻找辩护点的典型例证。

陈瑞华　　　　利用法律条文进行辩护，是由于我国目前的法律条文还比较粗疏，大家对法律条文的理解还远未达成共识，在这个背景下，这种辩护方式才会较为普遍。刑事实体法立法本身的不科学和不完善为这种无罪辩护留下了很大的空间，今后律师们作辩护的时候，可以把这作为一种规律，可以有意识地去发现这方面的问题。比如，在1997年《刑法》修改之前有两个口袋罪，一是暴力犯罪中的流氓罪，一是经济犯罪中的投机倒把罪。刑法学界一致批评这两个罪状模糊的罪名，很容易把很多合法的、违规的行为犯罪化。

田文昌　　　　其他罪名装不进去的行为都往这两个口袋罪里装，从而认定犯罪。

陈瑞华　　　　在某种意义上，这两个罪名的设置背离了罪刑法定原则，1997年《刑法》修正时把这两个罪取消了，应当说是重大的进步。但是也留下了后遗症。流氓罪被拆成了若干个罪：寻衅滋事、聚众斗殴、强制猥亵等。现在人们又发现，寻衅滋事罪和聚众斗殴罪的犯罪构成要件也是十分模糊的，因而把很多合法的行为或者是其他的轻微违法行为都当做犯罪加以处理。

田文昌　　　　还有非法经营罪，实际上还是小的投机倒把罪。简言之，把大口袋变成了小口袋。

陈瑞华　　　　对，原来的投机倒把罪取消之后，又分解出一个非法经营罪，实践中，大量违反行政法规的活动都被作为非法经营的犯罪行为加以处理。所以，在流氓罪和投机倒把罪取消以后，又分解出了几个小口袋罪，成为今天罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪模糊不清的一个重要原因。

田文昌　　　　对。中国之所以在实体问题上无罪辩护空间比较大，就是因为我们的实体法条文太抽象、太缺乏具体性。像国外的法律条文就很细、很具体，并且还有判例进行细节上的支撑。所以，国外的法庭上很少有仅就实体问题、就法律条文的表述进行辩护的，而主要是针对程序问题进行辩护。而我们的法庭辩护恰恰相反，程序辩护相对较少，而纠缠于法律条文的表述、纠缠于犯罪构成要件，甚至纠缠于学术和理论观点的辩护相对较多。

陈瑞华　　　　除了这种口袋罪的问题之外，我还注意到，在实践中，由于刑事犯罪和民事违法行为的界限不明，在司法实践中，对合同诈骗罪和金融类诈骗罪的滥用也比较普遍。有很多案件，明明只是民法上的合同签订中的轻微欺诈行为，但个别公安机关却随意插手经济纠纷，将其变成合同诈骗罪予以追诉；甚至有些极端的个案，在民事合同纠纷中，两个公司打官司，结果公安机关动用刑事强制措施，把胜诉一方列为合同诈骗罪的犯罪嫌疑人、被告人，甚至最终判处其无期徒刑，这种案例时有发生。而且，我还注意到，随着改革开放和中国社会转型的深入，刑法的制定日益显出其滞后性，已经不能反映社会发展的一些最新变化，有些行为虽然具有较大的社会危害性，但刑法并未将其上升为犯罪，按照“法无明文规定不为罪”的原则，是不能够入罪的。但是在实践中，似乎并非如此。最典型的就是广州许霆案。许霆用自己的信用卡和密码去取款，由于取款机出了故障，导致最后许霆多取了169000元钱，这个案子在整个法学界和实务界产生了极大的争议。绝大部分刑法学家都认为可以入罪，但是定什么罪名却有不同的观点，大部分学者认为可以构成盗窃金融机构犯罪，也有人认为构成侵占罪，还有人认为构成信用卡诈骗罪。让我们感到诧异的是，绝大部分刑法以外的学者都认为这只是民法上的不当得利，属于无效交易行为，最多将不当得利返还就可以了，不构成犯罪。我注意到，律师界在这个问题上也有不同的观点，但是大多数人都认为按照罪刑法定原则，不应该给许霆定罪，如果真想堵住法律的这个漏洞，可以在将来《刑法》修订时增加一个罪名。

田文昌　　　　这进一步反映出实体法本身的问题。同时还有另一个重要问题是，我们的立法和司法活动当中，部门法之间严重脱离，实体法和程序法脱节，刑法和民法脱节。而恰恰很多案件都是实体法与程序法的问题同时存在，民法与刑法的问题相互交叉，许多案件的民事法律关系与刑事法律关系是交错在一起的，既有区别，也有联系。而我们许多理论界和实务界的人都没有意识到这个问题，而且受知识面所限，导致了思维单一、片面。就是我常说的一句话：“搞刑法的不懂民法，搞民法的不懂刑法，搞刑法的看什么都像犯罪，搞民法的看什么都像侵权。”

陈瑞华　　　　实际上，在大陆法系国家，甚至是英美法系，都并不存在专门研究程序法或专门研究实体法的学术分工，很多学术大家往往是跨越实体和程序两大领域，比如德国的罗森贝克，如果他不是对《德国民法》如此熟稔的话，很难想象，他在不到30岁的年纪就能写出如《证明责任论》这样一部撼动整个德国民诉界的经典著作。再比如德国的罗克信教授，他也是刑法和刑事程序法方面的双料权威。即使是在我国台湾地区，像蔡墩铭教授等也都是精通刑法和刑事程序法的学者。

田文昌　　　　目前在中国，学科脱节这种现象非常普遍，许霆案就是一个典型的例子。人民大学搞了一个论坛，一名教授、三位律师坐在一起讨论许霆案，只有我一个人的观点是无罪，他们三个都认为应该定罪。最有意思的是，当时坐在下面的所有民法专家都支持我的观点，而刑法专家多数反对，这非常有意思。当然，在对这个案子的争议中，我是少数派，我也并不认为只有我正确。但是，这种现象反映出一个值得思考的问题：为什么研究民法的人多数认为无罪？是不是分析问题的角度不同？这就反映出民刑交叉的问题，非常值得研究，值得重视。对许霆案，马克昌教授跟我的观点是一样的，可以说，老一代刑法学家里他是唯一一个持无罪观点的，中年的也可能我是唯一一个吧。在人民大学的那次论坛上，甚至还有一个刑法学博士当场对我的观点表示遗憾，因为刑法界主流观点是有罪的。其实，我们仔细分析一下许霆案，是盗窃吗？有秘密窃取吗？没有！是诈骗吗？有隐瞒真相、虚构事实的行为吗？也没有！打个比方，就像是疯子遇到了傻子，许霆是个疯子，取款机是个傻子，因为取款机完全取代了人的功能。相当于我到柜台上去取钱，一句假话都没说，拿着自己的卡，卡里只有一块钱，我就说取10块钱，因为我是疯子嘛。结果没想到你是傻子，你就愿意给我，我看你愿意给我，第二次，我还找你要。一没有编造虚假情况，二没有秘密窃取，因此这仅仅是一个民事问题。但是你说他有社会危害吗？当然有。如果在立法上增加关于这种行为的刑法条文就可以了。但是在没有相应定罪条文的前提下，就不能定罪，这不仅是一个对实体法认识的问题，还有一个是罪刑法定的观念问题。

陈瑞华　　　　这种立法者不了解实践、刑法学者不了解刑诉法的双层隔膜状态，必然导致我们的立法以及为立法所做的理论准备都同样缺乏科学性。立法者不了解实务操作使得很多条文根本不符合实际情况。

田文昌　　　　我为您的观点做一个注解。比如，金融诈骗罪中的信用证诈骗罪、票据诈骗罪、贷款诈骗罪，这是在1997年《刑法》修改的时候增设的几个新罪名。当时的立法背景是，因为金融领域异常混乱，出现了一些很不规范的行为，包括诈骗的行为。为了打击金融界的诈骗行为，可以说是比较匆忙地补充了一些相关的罪名。但是，客观地说，对金融业操作的一些规律、一些具有专业性和行业特点的行为，立法者并不是很了解，致使条文的表述不够完善。所以，在实施过程中就逐渐地暴露出一些问题，包括我办过的一件信用证诈骗罪案，本来是一种信用证交易的通行规则，而检察官、法官却完全用一手交钱，一手交货的简单思维来断案，就认定是诈骗，判个十几年，实在很冤枉。

关于实体上的无罪辩护，我还想补充一点。有的时候，由于立法的不完善，本来应该判无罪的案件，最后只能取得从轻量刑的效果，这是很无奈的一种现象。比如虚开增值税专用发票罪，这个罪名原来也是个有死刑的罪名，《刑法修正案（八）》取消了死刑，但是问题还不在这儿，关键在于定罪的条件上。对于虚开行为，最高人民法院有一个司法解释，自己虚开、替别人虚开和接受别人虚开都算，不仅如此，不管票据项下有没有真实的交易，都认定为虚开。在这个解释的指引下，更遗憾的是有一些专家学者，竟然把虚开增值发票罪解释为行为犯。这种解释太可悲了。怎么能是行为犯呢？道理特别简单，这个罪名的立法背景是：抵扣增值税17%的政策出来以后，有些人确实非常恶劣，伪造了假发票，骗取抵扣税款，比如说他伪造金额100万元发票，就能骗到17万元抵扣税款，确实是诈骗行为。针对这种行为，增设了这个罪名。但是后来发现，在实际生活当中，虚开增值税发票的行为有许多不同的动机，有很多情况根本就一分钱也没有骗取，而是为了虚增业绩或者出于一些不得已的原因而虚开这些发票的。比如说我办过的一个指控虚开增值税发票八个多亿的案子，是什么情况呢？甲是钢铁公司，上乙处买废铁，用于炼钢，乙偷税，没有发票，甲不得已之下，找到废钢公司丙，由丙来开票。关键在于，事实上每一吨废铁都要过秤，一点假没掺，只是张三供货，李四开票，找了一个代替开票的人，该交的税一分钱没少，一分钱没骗，一分钱也没占，能说甲有什么问题啊？结果把甲和丙都定重罪，理由是他们之间没有真实交易。后来我就提出，关于虚开增值税发票罪的立法表述有问题，因为它不可能是行为犯。理由很简单：只要横向比较一下偷税罪就可以看出，偷税罪是结果犯，而且偷税要数额较大才构成犯罪，刑期3年，有严重后果的最高刑期才是7年。而如果对一分钱税都没有骗的虚开行为，就可以判到死刑，而且是行为犯，这能说得通吗？这样一对比，道理显而易见。我与最高人民法院、最高人民检察院，全国人大法工委的一些同行深入交流了这一看法，他们大多认为我的理解是对的，即应当具有骗取税款的目的和结果才能构成犯罪，否则不应以犯罪论处。但是，下级的司法机关却并不这样认为，多数都还只是根据现有条文的表述，以虚开发票的行为事实认定犯罪，也有一些人经过反复交流后接受了我的观点，但是，又认为依据现在的条文规定不能不判，否则没法交代。最后这个案子的判决结果很有意思，罪名没改，但是判刑很轻，因为根据现有的条文他们不敢不定罪。

后来我正式提出了一个立法建议，对虚开增值税发票罪构成要件的表述提出修改建议，增加“骗取税款”的表述，强调构成该罪必须具有骗税的目的和结果，而对于单纯虚开发票，没有骗税目的和结果的行为，如果从立法角度考虑也应当予以处罚，那么，由于其侵犯的客体只是发票管理秩序，而非税收管理秩序，可以单列一款，设定一个轻微的刑罚幅度。这样规定既可对虚开发票行为予以严格规制与防范，又可保证司法的公正性。

陈瑞华　　　　虽然无罪辩护没有成功，但确实减轻了处罚。您的意见还是起到作用了，只不过换了另外一种方式，属于变相的成功。另一方面，实体法和程序法学者之间互相过于严格的学术分工，老死不相往来，不关注对方领域的研究成果的现状也必然决定了立法的不科学性，最典型的就是刑法中大量有关目的犯和明知犯的规定。刑法里面有两个很难证明的要件，一是目的要素，一是明知要素。比如，明知是毒品而运输贩卖的，如果无法取得被告人口供，就很难直接运用证据加以证明；如果取得了口供，又担心口供可能是被刑讯逼供得来的，因而可能是虚假的。这个时候怎么办？在证据法上有两种办法：一是情理推断。即用嫌疑人、被告人的外部行为推断其是否明知，或是否具有非法占有的目的。当然，这种办法并非包治百病，有的时候也很难推断。所以，司法解释里面出现了大量的推定，用推定来替代证明。但是应该说，这种推定替代证明的做法，尽管可以部分解决证明的困难，但是仍然不够。为了严格贯彻主客观相统一原则而设置的这些主观目的和明知要素，虽然在理论上非常自洽，但恰恰没有考虑到司法实践中的操作问题，很多犯罪就是因为根本无法证明主观要素而被迫放纵了犯罪。

田文昌　　　　对，一个很典型的例子是所有的诈骗犯罪都必须以非法占有为目的。但是，由于这种立法表述过于抽象，在实践中这种非法占有目的的确并不容易认定。比如，就贷款诈骗、票据诈骗等几种金融诈骗罪而言，构成这几类诈骗犯罪的前提，是在取得贷款、取得信用证、票据的时候，有一定虚假手段，后来又发生了不能归还的后果，此类案件一般都是这样引发的。依照1997年《刑法》的规定，在此情况下，如果行为人具有非法占有的目的，即可构成诈骗，否则，即不构成犯罪。而对于非法占有的主观目的如何认定，立法时并未予以考虑，导致实践中的认识很不统一，甚至一些人干脆简单化地以结果论罪，只要有虚假手段的前提存在，最后没有还款，不管是否真的具有非法占有的故意，统统构成诈骗。也就是说，非法占有的目的只是推定出来的，是用客观结果来推断主观行为。但是，大量案例表明，在诸多种类的金融诈骗犯罪案件中，一些案件的行为人虽有欺诈手段，却并无非法占有的目的；或者虽有非法占有之嫌，却难以证明。如何来判断有没有非法占有的目的，成了一个非常难以解决的问题。这也导致了不同司法机关对这些行为的认识和处置上的巨大差异：或不认定为犯罪，或处以重刑乃至死刑。一个比较严谨的法官，认为认定非法占有为目的证据不充分，那就不予定罪；有的法官，则推定为具有非法占有目的，就认定有罪。要知道，这三类诈骗罪，基本没有小数额的，动辄上亿，是可以构成死罪的。这种差异影响了司法认定的统一性，导致了司法不平衡等不可忽视的负面影响，使一些司法人员在把握法律界限时无所适从。

陈瑞华　　　　什么叫“以非法占有为目的”？由谁承担举证责任？非法占有目的这个问题本身就非常难证明，没有设定任何证据的条件，结果就导致主观擅断，有些时候就完全是自由裁量，说有就有，说没有就没有。

田文昌　　　　面对现实当中存在的以虚假手段取得贷款或者金融票证以后又还不上钱，而事实上却并不是为了非法占有的情况如何处理？例如，由于经营当中急需用钱，就用信用证融资，或者用承兑汇票融资，用短期贷款融资来进行经营的行为，怎么处理？普遍存在的后果是，有些人做得比较好，或者是运气比较好，融资成功了，项目做成了，本利都还了，发财了，也出名了；有的人运气不好或者是运作不良，没有成功，就导致巨额的债务没法偿还，对这些还不上钱的人，是不是就要被认定为诈骗？实践中发生的大量案例引发了我从立法层面来思考这个问题。我原来在大学教书时是研究实体法的，当时往往习惯于从纯理论的角度讲授这样的问题，比如，从实体法理论的角度来讲，有非法占有目的即构成此类犯罪，否则，就不构成此类犯罪。如果单纯以理论上说这个理由似乎是充分的。但是，一旦接触大量实际案例，就发现这其实是一个非常复杂的难题，以至于对于同样的一个案件，处理起来会出现罪与非罪的差别，甚至于会出现死罪与非罪的差别。所以，当我的身份发生转变，从学者变成律师，作为实务操作者的时候，深刻地体会到实体法与程序法之间的密切联系。这种状况充分反映出我们在立法经验和立法技术上的确存在着一些值得进一步探讨的问题，即实体法的立法也要注意到程序上的可操作性，以尽量避免在实践操作中出现困境。

陈瑞华　　　　这种情况究竟有没有可行的立法解决方案？北大储槐植教授曾经提出“严而不厉，严密法网”的刑事政策思想，也就是说，中国传统的刑法罪名构成要件过于繁杂，特别是主观上的构成要件，往往很难证明，既然如此，不妨将其分解成若干个罪，如果无法证明某一主观要件，则构成一个独立罪名，只是量刑较轻；如果能够证明该主观要件，就构成重罪，量刑较重。这样就解决了一个难题，万一无法证明该罪的主观要件，至少可以成立一个轻罪，这样既严密了法网，但又不是特别严厉。

田文昌　　　　我曾经发表过一篇论文，并提出立法修改建议，提出对这三种犯罪增加一个过渡性罪名，对在取得贷款、信用证、承兑汇票的过程中，确有虚假手段，并且利用非法手段取得了资金和票证之后又无力偿还，造成损失的，如果不能充分证明其具有非法占有的目的，可以设立一个过渡性罪名——非法取得贷款、票据、信用证罪，量刑幅度可设计为3年至5年。这样，第一，可以缓解司法不平衡的问题，即在不能证明其具有非法占有目的的情况下也可定罪，但不是重罪了，这样定罪的界限就比较明确，避免了由于认定标准不同而导致的无罪与重罪的巨大反差。第二，可以使罪刑相适应。因为这种行为虽然与真正的诈骗相比没有那么大的危害，但是毕竟转嫁了经营风险给金融机构，对这种转嫁经营风险造成严重后果的行为定个罪名也不为过，同时，也会有一种警示的作用。这样就能解决很大的问题，除非有确实充分的证据证明其具有非法占有目的可以定诈骗，否则，就定一个相对轻一点的罪名。在提出这个立法建议时，我思考了一个问题，就是刑事制裁的渐进性。刑事制裁是法律制裁的最后手段，也是最极端的手段。但是，这种最后手段自身也应当有一个渐进的过程，以避免一棍子打死。这样既有利于贯彻罪刑相适应原则，也体现了刑法的谦抑性和慎重性。《刑法修正案（六）》第10条增设了非法取得贷款、取得信用证、取得票据罪等过渡性罪名，量刑在3至7年，这样的修改不仅缓解了司法不平衡问题，而且也救了一大批人，避免了一些重大错案。

陈瑞华田老师说的这一点具有典型的意义。除了刚才所说的几点以外，还有另外一个现象：我国《刑法》在很多条文里设定的入罪条件，往往都是行政违规的情况，换句话说，就是行政违规情节严重的，往往都构成犯罪，最典型的就是非法经营罪。我们国家的行政法规在法律责任一章通常这样表述：违反本法规某条规定的，处以行政处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。律师如果不仔细研究这个条款，就很容易被蒙住，这个行政法规很容易被当做入罪的法律依据，而根据《中华人民共和国立法法》，要想追究一个公民的刑事责任，剥夺自由，必须根据全国人大及其常委会通过的法律，而国务院的行政法规和部门规章是无权设定犯罪的。

田文昌　　　　这些法律文件只是提出了一个主张，是否构成犯罪，还是要以刑法为最终依据。我们现在许多常识性问题被错误理解，在长时间的实践中变成了根深蒂固的观念，这很可怕。这反映出两个方面的问题：一是实体法存在的问题太多，二是实践中个案推动立法的作用很重要，律师应该在个案推动立法的过程当中发挥更大的作用。刚才提到的立法建议实际上也是通过大量的案例，从实践经验当中总结提炼出来的，反映出个案推动立法的作用。

陈瑞华　　　　所以中国的法治可能更多地要走个案推动的道路。通过律师的辩护活动发现中国司法体制、证据立法、实体立法、程序立法中的缺陷，并最终完善法律。

田文昌　　　　其这种现象很正常，由于中国法治的历史太短，个案经验积累不足，而立法的不断成熟正是以个案经验为基础的。所以，律师在这一方面正可以大有作为，这也是一种机遇。