一、依附模式：大陆法系国家量刑的程序控制
如前所述，大陆法系国家在定罪与量刑的关系模式上采取“合一模式”，即“就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事务应该在同一的审判程序中提出证据”[114]。大陆法系国家这种定罪与量刑“合一模式”存在其固有缺陷，受到了学者们的广泛批评。[115]除学术批评外，德国、法国等主要大陆法系国家，还曾经在司法改革试验、刑事诉讼立法中，模仿英美“分离模式”来改造本国定罪与量刑程序合一模式，但均以失败告终。比如，在德国，不少学者认为，“审判二分制可以说是新刑罚体系的必然结果”[116]，而且在20世纪70年代中后期，一些德国学者甚至对审判二分制进行了地区试验，试验结果表明：“很少出现为澄清事实问题而必须研究被告人个人信息的情况，由此看来，认为在主审判程序中事实问题和被告人个人情况不能分离的说法不能成立”，因此，“审判二分制原则上是可实行的”。在此基础上，德国于1985年还将“公判二分制”写进刑事诉讼法修正草案[117]，遗憾的是，该方案最终因法院实务人士的反对而未能通过。在法国，“1993年1月提出把定罪与量刑严格分开。有些证据只能作为量刑证据，而另一些证据只能作为定罪证据。不能将证据重复使用，也不能将证据在不合适的地方使用。定罪权赋予陪审员，量刑权赋予法官。”但在该年8月，此项规定因为压力太大而被取消。[118]
通过以上梳理可以看出，在德国、法国等主要大陆法系国家，尽管“合一模式”面临着种种非议，而且相关国家也曾经在司法改革试验或刑事诉讼立法中，模仿英美“分离模式”来改造本国定罪、量刑合一模式，但结果往往以失败告终。到目前为止，德国和法国等主要大陆法系国家始终也没有放弃定罪与量刑程序合一模式。一些学者认为，造成这一现象的原因可能在于：英美法系国家定罪与量刑的程序分离模式一旦被引入大陆法国家，就会面临“水土不服”。诚然，制度引入确实可能“水土不服”，但是如果某项制度本身已是“四面楚歌”的话，那么即便不模仿外国制度对其进行改造，该制度本身也不得不进行彻底的变革。况且，以日本法为例，日本法引入了太多的英美对抗制因素，却也都能克服“水土不服”，为什么定罪与量刑分离模式就克服不了呢？看来，问题的根源并不在于此。
笔者的假设是：尽管大陆法系国家定罪与量刑合一模式存在很多问题，但是这些国家仍然存在一系列程序控制手段，能够有效地控制法官的量刑裁量权，进而使得“量刑不公”“同罪异罚”的情况并不十分严重。也就是说，在这些大陆法系国家，定罪与量刑合一模式还没有走到山穷水尽、非改不可的地步。那么，大陆法系国家是通过哪些程序方式控制法官量刑裁量权的呢？笔者认为，大陆法系国家主要是通过合议制、判决书说理制度及实质化的上诉程序这三项制度来实现对法官量刑裁量权的有效控制的。
（一）程序控制方式之一——合议制
对于那些比较重大和复杂的刑事案件，大陆法系国家一般都选择由多人组成的合议庭负责审理，在合议制之下，法官之间能够形成必要的制约，以防止个别法官滥用量刑裁量权。
比如，在德国，对于严重的轻罪和较轻的重罪，如入室行窃、抢劫未遂等，一般由一名职业法官和两名业余法官组成的三人混合法庭负责审理；对严重的犯罪，如预谋杀人，故意杀人等，则由三名职业法官和两名业余法官组成的五人大刑事审判庭负责审理。[119]在庭审结束之后，合议庭随即进入评议阶段，评议由审判长主持。之后进行表决，表决的顺序如下：制作判决书的法官最先投票，之后为陪审法官，其后为第二位陪审的职业法官，最后才轮到审判长，如果有其他职业法官共同审判，则依在职年资长短决定，如为同年资时，则由年纪较轻者先为投票表决，审判长最后投票。[120]至于评议及表决的方法，应遵循以下原则：依逻辑性而言，应首先被确认者，其亦为最先被表决之标的客体，一般言之，诉讼要件之成立与否应在罪责问题之前被表决，罪责问题在刑罚问题之前。[121]而且不同的评议标的，通过的要求各不相同，对于诉讼要件成立与否的表决，要求单纯的多数通过；对于罪责问题，则要求三分之二的多数通过；对于刑罚问题，需要三分之二以上的多数通过。
法国的重罪法庭也采用参审制，法国重罪法庭合议庭由控、辩双方挑选的九名陪审员和三名法官共同组成，陪审员不能单独作出裁判，案件的事实问题和法律问题都须根据合议庭的多数意见来裁判。[122]在庭审辩论终结之后，即进入评议程序。评议的内容包括被告人是否有罪及如何判刑两个方面。是否有罪的评议与如何判刑的评议往往是一个整体，只是具有时间上的先后顺序：“紧接着对被告人是否有罪进行评议之后，就是对刑罚的评议，两者结合为一个整体。所有的审判法庭对这两个问题先后进行的都是同一次评议，也是唯一的评议。”[123]在重罪案件中，法庭就被告人是否有罪作出肯定回答之后，庭长向陪审员宣读《刑法典》第132—18和132—24条的规定，在此之后，重罪法庭立即就适用刑罚问题进行评议。有关刑罚的决定依绝对多数赞成票作出，但是科处最高刑期的自由刑则只能以至少8票之多数作出宣告。[124]其他刑罚中的绝对多数要求12票中得到7票，如果没有达到多数，则进行第二次投票，如果第二次投票仍旧没有获得多数赞成，则删除原来建议的刑罚，再进行第三轮表决，直至达到绝对多数为止。
从德国和法国的立法来看，在除轻罪之外的案件中，一般都会采取合议制的方式审理案件。由于大陆法国家的合议制在组织形式和表决程序等方面规定得比较严密而详细，因此其合议制具有实质意义，而实质化的合议制在一定程度上确实可以规范和控制法官的自由裁量权。首先，尽管合议庭中的非职业法官往往会因为专业素养不足而被职业法官所主导，但这主要发生在案件事实的认定、罪与非罪、此罪与彼罪问题上，而在量刑问题上，非职业法官也可以通过阅读法律条文，形成自己的判断。其次，由于每位合议庭成员都享有平等的发言和表决权，实质化的合议制可以发挥成员之间的相互监督和相互制约功能，使得任何合议庭成员都不敢擅自滥用自由裁量权。最后，大陆法国家的法律一般都详细地规定了合议庭的表决方式、表决顺序及成立票数等事项，特别是法律就刑罚事项确立了“绝对多数”的表决原则，这不仅能够有效地限制法官的量刑裁量权，而且在一定程度上也保证了合议庭裁判结果的“合理性”。
（二）程序控制方式之二——量刑说理
在大陆法国家，定罪和量刑都只能适用一个证明标准，即“内心确信”。然而，内心确信的证明标准本身是非常抽象和概括性的内容，它本身很难有效地限制法官的量刑裁量权。基于此，大陆法国家一般都会要求裁判者通过详细的裁判书说理来公开心证的内容和过程，以此实现规范和约束法官自由裁量权的目的。以下便以德国为例，论述裁判书说理是如何规范和控制法官量刑裁量权的。
在德国，“相异于民事诉讼，刑事诉讼上的对判决理由的宣示为强制性的规定”[125]，如果判决未说明理由或者未在法定期限内将判决理由装存案卷，可构成法律上之绝对上诉理由。[126]德国判决书中的量刑说理一般遵循这样的顺序：被告人人格叙述，犯罪事实，被告人对认定及心证之陈述，法条适用，主刑量刑之理由，附带裁判之理由说明。[127]
从量刑说理的内容上看，一般包括以下方面：第一，“在审理中如果有程序参加人主张刑法特别规定的排除、减轻或者提高可罚性的情节的，对这些情节是否已经确定或者是没有确定，判决理由必须对此说明”。[128]第二，“判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定性作用的情节。刑法将是否减刑依附于是否是减轻情节案件的时候，判决理由必须写明为何认定了这些情节，或者为何对在审理中提出的这方面申请相反地却予以了拒绝”。[129]第三，“在按照刑法规定有特定要件时，案件通常是特别重大案件情况下，尽管这些要件已经成就，但却未认定案件是重大案件的时候，判决理由必须对此写明”；“对这些要件没有成就，但却相应地认定案件是特别重大案件的情况”，也应说明理由。第四，“判决理由还必须写明为何缓刑，或者为何与审判中提出的这方面申请相反地没有缓刑；对此规定，在保留处刑的警告、免予处刑的情况中相应地适用”。第五，“判决理由也必须写明为何科处矫正及保安处分或者为何与在审理中提出的申请相反地没有科处”。[130]
从裁判书说理的过程来看，德国的量刑说理主要分为两个步骤：第一次是在宣示判决时，由主审法官在公开的法庭上“以口头扼要之方式为之”；第二次是在判决书中详细地进行书面说理。“如以言词方式宣示的判决理由与书面的不相符合时，则完全以书面的判决理由为准”，此种两不相符情形并不构成上诉之理由。[131]书面理由的主要目的是作为上诉审查的依据，但是即使在判决成为终局判决，控辩双方都不提出上诉的情况下，书面理由也被认为是必要的。如果执行中出现问题，它们将帮助负责刑罚执行的检察官，它们还可能成为因被告人以后再犯罪时审判他的法官的宝贵信息来源。[132]
在完备的裁判书说理制度之下，法官在量刑的过程中，不仅需要衡量众多相互冲突的事实和情节，而且必须面对检察官、被告人、被害人及社会公众可能提出的质疑和挑战，如果法官最终的量刑决定忽视了这些方面的考虑，而仅凭一时的好恶与冲动，其结果不仅会导致量刑不公，而且会损害司法的权威和公信力。在量刑说理制度之下，法官或合议庭在裁决书中，详细地说明哪些证据得以采纳，哪些证据因为何故未被采纳，哪些情节能够认定，哪些情节无法认定，及为什么判处此种刑罚，这不仅公开了法官心证的过程，也使得裁判书更能被当事人和社会公众所接受。“裁判书要公布量刑的理由”，像一只无形的指挥棒，时刻提醒着法官在量刑情节的选择、量刑情节对量刑的影响、量刑裁量权的行使等问题上必须小心谨慎。这在一定意义上，能够有效地规范和约束法官的量刑裁量权。
（三）程序控制方式之三——实质化的上诉程序
在量刑领域，上诉制度不仅可以在个案上发挥程序救济的功能，防止量刑不公，而且可以在机制上维护量刑统一，防止“同案不同判”。比如日本学者曾根威彦曾评论道：上诉审对以量刑不当为理由的上诉进行的审查，其结果是在整体上的某种范围内显示了量刑的基准，从而在量刑的统一性上起了相当大的作用。[133]上诉制度除了保障结果正义的程序功能外，对规范初审法官量刑裁量权的行使也具有重要意义。
在研究上诉制度与规范初审法官自由裁量权两者关系之前，我们有必要研究一下大陆法系国家上下级法院之间的关系。原因很简单，如果上下级法院（法官）是隶属关系，那么下级法院与上级法院之间可以通过提前“沟通”、案件报批等方式架空二审程序，使得二审程序难以发挥其应有功能；如果上下级法院（法官）并没有行政隶属关系，下级法院无法通过内部请示、汇报的方式让二审法院提前介入，那么二审程序便可以发挥上诉审查的功能，上诉审才具有实质意义。从目前的研究来看，大陆法国家一般遵循司法独立，而司法独立本身便包含了上下级法院之间的层级独立。比如，在德国，联邦法院与州法院、联邦司法部与州司法部之间没有直接上下级管理关系，但通过联邦法院和州法院审级监督的渠道及法官选举委员会向联邦法院推荐联邦法官的途径，使得联邦法院、州法院与联邦司法部、州司法部紧密联系起来，保证联邦法律解释和发展的统一性，确保德国国家法制的统一。[134]大陆法国家上下级法院之间的层级独立，为上诉审发挥监督功能提供了有力的制度保障。
从上诉审查的范围来讲，“在大陆法系国家，由于传统上通过法院的再次审理对事实和法律问题进行全面的审查，因此除个别情况外[135]，刑事第二审程序一般都属于事实复审模式”[136]。比如，在法国上诉审程序中，上诉法院的法官需要对案件事实重新进行调查，法律允许当事人补充提供新证据和提出新的理由，从而为当事人提供事实与法律的全面救济。在德国，上诉分为二审上诉和三审上诉，二审上诉主要审理事实问题，三审上诉主要针对的是法律问题，但不论是二审还是三审，“上诉法院有义务收集和出示所有必要的证据以达成一项判决，它不能将自己限于只审查一审的判决，而是必须在必要时调取新的证据”。经过审理，“如果上诉法院（对于定罪和量刑）得出了与一审法院相同的结论，它就驳回上诉并维持原判。否则，上诉法院就基于二审程序中出示的证据作出它自己的判断”。[137]此外，在专门针对法律错误而进行的第三审程序中，上诉法院对初审法院的量刑采取了更为严格的审查措施：首先，因为事实审法官必须将其为刑罚裁判之量刑理由依《刑事诉讼法》第267条第3项第1段叙明于判决书中，如此一来，第三审上诉法院即得审查，该量刑理由是否符合（《刑法》第46条）公认的量刑原则，或是否有法律错误；其次，量刑的最后一阶段乃为，对量刑因素之权衡考量，及作出特定刑罚之决定，第三审上诉法院并非对所有范围均得审查。第三审上诉法院在此阶段大多首先检验，是否成立恣意独断的适用刑罚上限或下限的情形。[138]
由上可知，大陆法系国家由于奉行司法独立，因此上下级法院（法官）之间并不存在隶属关系，这在一定程度上保证了上诉审的实质化，而实质化的上诉审是上诉审法院有效地监督一审判决的前提和基础。尽管现代司法制度要求法官独立行使审判权，只服从法律，但是审级制度的存在使得下级法院的法官不得不考虑将来判决是否会被推翻。而大陆法国家实质化的上诉审程序使得上诉审理构成对下级法院的一种潜在“威胁”，下级法院在定罪和量刑问题上不得不谨慎行事，如果下级法院的法官滥用量刑裁量权，检察官或被告人一旦对量刑不服而提起上诉，那么上诉法院将会对此认真审查，一旦发现错误，就会推翻原判决发回重审或直接改判。即便大陆法国家没有类似我国的业绩考核制度，但谁也不愿意自己的判决经常被上级法院推翻或改判。原因很简单，如果一位法官的判决常常被上级法院推翻或改判，不仅会沉重地打击法官职业自豪感，也会对法官的声誉造成负面影响。总之，大陆法系实质化的上诉审程序在一定意义上能够有效地规范和约束初审法官的量刑裁量权，确保初审法官在量刑时小心谨慎。
需要重点说明的是，尽管大陆法国家通过上述三种程序控制方式可以在一定程度上实现对法官量刑裁量权的控制，使法官不敢滥用量刑裁量权，但是，这些程序控制方式毕竟是制度内生出来的一种附带功能，其本质上也难以改变法官办公室量刑的局面。在量刑程序不公开、不透明，诉权无法对裁判权进行有效控制的情况下，如果司法公信力不高的话，诉讼参与人及普通民众将很难接受量刑裁判结果，这种情况下，量刑问题迟早会面临危机。反之，如果司法公信力较高，民众比较信任法官的判决，那么即便量刑程序存在不公开、不透明的情况，量刑问题也不会面临太大的危机。即是说，大陆法国家的程序控制方式必须辅之以较高的司法公信力才可以发挥作用。在英美法系国家，司法比较具有权威，司法公信力较高，如一位美国联邦法院大法官直言道：我们享有终审权并非是由于我们的判决总是正确的，正好相反，我们的判决被认为是正确的就是因为我们享有终审权。[139]那么大陆法系国家司法的公信力和司法权威如何呢？研究这个问题，我们可以从以下两则故事切入。
首先是“法国农民诉讼象鼻虫”案。1587年在法国著名的葡萄酒产地圣·朱利安地区，辛勤劳动的农民眼看着郁郁葱葱的葡萄园即将丰收，没想到一种名叫象鼻虫的小甲虫，用它们的尖牙利齿将葡萄树啃得只剩下光秃秃的藤。愤怒的农民希望通过法律手段保护自己的合法权益，向这些毁掉他们希望的小东西讨个说法。为了公平起见，并保证被告享有充分的辩护权，一名律师被任命替象鼻虫辩护。双方当事人在神父的主持下展开诉讼，辩论相当激烈。此时，象鼻虫的祸害却愈演愈烈。恐慌的村民提议双方各退一步，达成和解。村民们划定一块区域，让象鼻虫在那里繁衍生息，作为礼让，象鼻虫也不再危害葡萄树。可是坚决捍卫自己“当事人”利益的被告方律师却断然拒绝和解，理由是经过实地调查，认为村民提供的那块土地不够肥沃，所出产的树叶不够象鼻虫家族的生存所需，所以宁愿接受法庭公正的判决。[140]上述“法国农民诉讼象鼻虫”的行为，我们不能简单地视为趣事或者闹剧，“把象鼻虫送上审判被告席”“宁愿接受法庭公正的判决”从一个侧面反映了（法国）普通民众对法律的信仰，及司法在人们日常生活中的权威。
在德国，流传较广的是“德国皇帝与磨坊主”的故事。19世纪，德国皇帝威廉一世因行宫不远处的一个磨坊影响该行宫的美观，他想以一种公道的方式来解决，于是派人前去与磨坊的主人协商，希望能够买下这座磨坊。不料，这个磨坊主偏说祖上传下来的家业卖不得。威廉一世很生气，派出军队强行去拆除了那磨坊。眼睁睁看着自己的家业毁于一旦却阻挡不了，那可怜的磨坊主只得站在一旁恨恨地怒吼：“你是一国皇帝我斗不过您，但德国尚有法律在！”之后，怒气冲冲的他果然一纸诉状就把皇帝告上了法庭。令人吃惊的是，地方法院的判决居然是威廉一世败诉：不但要把那磨坊“恢复原状”，还必须赔偿由于拆毁房子造成的磨坊主的一切损失。威廉一世最终还是服从了法院的判决。由此可见，在德国，司法最终解决原则深入人心，司法的权威高过任何个人，甚至连皇帝也要遵守法律。
可见，在大陆法系国家，司法的公信力较高。司法公信力较高，使得法院系统的终审判决一旦达成，当事人及社会民众一般都会尊重和接受司法判决。司法公信力之于量刑改革的意义在于：在司法公信力较高的大陆法国家，由于法官的量刑裁量权业已受到了合议制、判决书说理制度及严格的上诉审制度的有效约束和规制，即便是出现了所谓的“同案不同判”“同罪异罚”，经过救济之后的终局量刑裁决一般会被认为是合理的，为当事人所接受，真正地实现了“案结事了”。
这就是说，在德国、法国等大陆法系国家，尽管定罪与量刑程序合一模式在程序操作上，似乎也存在一定的问题[141]，但是从总体上看，一方面既有的程序控制方式可以在一定程度上有效地规范和约束法官的量刑裁量权，另一方面较高的司法公信力使得当事人和普通民众普遍接纳法院判决，因此在这些国家，“量刑不公”“同罪异罚”等问题并没有真正成为困扰学术界和司法界的严重问题。这种情况下，德、法等大陆法国家失去了改革目前定罪与量刑程序合一模式的动力，这也许就是德、法等国效仿英美“独立的量刑程序”却屡屡失败的根本原因之所在。