“许可”与战争法
格劳秀斯并非是在自然法之下创造“许可”观念的。托马斯·阿奎那的晚期经院学派的追随者苏亚雷兹,详尽讨论了人类法是否可以从自然法那里获得特许(dispensations),或者获得对自然法加以违反的“许可”。在《论战争法权与和平法权》之前13年出版的一篇论文中,苏亚雷兹([1612]1947)指出,在某种意义上,这是可以允许的。然而,他追随阿奎那,将此许可主要限定在针对自然法的表面侵犯之上。对此,苏亚雷兹以私人财产权为例,他对财产与自然法之关系的理解方式同格劳秀斯十分相似。自然法承认环境的变化,据此可以大致地说它是容许“例外”的,但这些例外在现实中却并非[真正的]例外(苏亚雷兹[1612]1944,Ⅱ.13.7,页262;以及Ⅱ.14.6,页270)。既然理性承认这些例外,那么这些例外实际上也就存在于自然法之内,并且同样为上帝所承认(Ⅰ.9.6,页109)。然而,苏亚雷兹坚信,人类法无法取消自然法的任何一条真实的律则,也无法从中获得特许,因为人类法正是基于自然法才得获权威的(Ⅱ.14.8,页272,亦参见Ⅰ.9,页105,页107)。苏亚雷兹追随阿奎那,把人类法本质视为自然法的实现。
这里有一个重要的例外,对此,苏亚雷兹只是勉强地加以承认。就像那些属于基督教自然法传统中的前辈们一样,他也将自然法视为关于道德完善的指令,命令(command)一切美德(苏亚雷兹[1612]1944,Ⅱ.20.3,页352),但是,并非其全部律则都能在政治秩序中得到现实的执行。因此,在人类法之下,撒谎和其他为自然法所谴责的恶行大多不受惩罚。在此种意义上,可以间接地说,人类法授予这些行为“许可”。当此种事情发生时,人类法并没有取消自然法。然而,它又的确使侵犯自然法的行为不受[世俗的]惩罚。苏亚雷兹(Ⅱ.20.4,页353)承认,我们必须让渡给人类法此种权力,但务必清楚的是,这是对于人的脆弱性的一种不幸妥协,是政治秩序极度不完善的标志。
格劳秀斯的主题,即战争,本身便是人类不完善的一座纪念碑。因此,如下印象也许无法避免,即格劳秀斯的许可观较苏亚雷兹更加宽泛。事实上,格劳秀斯使用了许可概念,并使它成为有关万民法和战争法之讨论的核心。在国际关系舞台上,他如此广泛地运用许可概念,以至于产生了自然法和人类法的相对权威这一紧迫的问题。格劳秀斯赋予人类更大权威,通过相互协定从而悬置自然法的实施。这是托马斯主义传统中的人们所不愿赋予的。[11]我们必须记住,较之托马斯主义者,授予许可的自然法本身对格劳秀斯来说要更为松弛。
著作伊始,格劳秀斯就将许可的问题置于我们眼前,而且丝毫不掩饰其在道德上令人怀疑的品质。在“导论”中,他在被许可的行为和真正无过失的行为(“导论”35,页22;见Ⅲ.4.2,页641-643)之间做了严格的区分。他多次提醒说,授予许可无法使行为在道德上具有正当性(如Ⅱ.12.22,页358;Ⅱ.12.26,页360;Ⅲ.4.5,页645;Ⅲ.7.6,页693;Ⅲ.10.1,页716;Ⅲ.10.3,页718-719)。著作开篇,他指出许可并非法律或权利在严格意义上的施行,而是对其施行的否定:它只不过是在特定情形下悬置法律的行动(Ⅰ.1.9,页38)。在稍后某个地方,他阐明了可将许可扩展到那些与自然法相背离的行动中,尽管这些许可并不“完全”。它们针对上述行为的实行授予免罚权,却无法授予其真正意义上的道德自由(Ⅰ.1.17,页49)。然而,一项许可的确禁止他人干扰这种[被许可的]行为。许可表明,可以有效地禁止第三方实施任何法律条款,即使这是一项自然法的条款。
在《论战争法权与和平法权》第二卷中,格劳秀斯指出,人类法无法要求(command)自然法所禁止之事,或禁止自然法所命令之事(Ⅱ.2.5,页192)。但这又给人类法规定了何种限制呢?首先,允许人类法禁止或命令任何事情,除非它获得了自然法的许可,抑或自然法对此漠不关心。因此[人类法规定]可以禁止一夫多妻,尽管它([译按]一夫多妻)在自然法下是允许的。正如前述所见,此类决断总是能获得自然法理论的允许。更富争议的是此种公式所许可的另一种可能性,即人类法可能允许一项为自然法禁止的行为(尽管它并没有命令[command]此种行为)。苏亚雷兹有时也承认了此种运用的必要性。然而,有必要再次指出,对他来说,自然法命令完善,而不只是[命令]“不义的不存在”。在格劳秀斯那里却并非如此,他发现了另外一些许可,这些许可极大地超出了诸如撒谎之类的微小过失的范围。这类许可并非罕见:“万民法”,他在某个地方主张说“允许诸多为自然法所禁止的事情”(Ⅲ.4.15,页651-652;楷体为我所加)。其结果不亚于认可战争行为和其他行为中的不义,通常是严重的不义(参见Ⅱ.4.2,页642;Ⅲ.4.15,页651-652;亦参见一般性讨论战争法之许可的全部章节,Ⅱ.2-Ⅲ.9)。比如说,对他来说,那些对交战中暴力使用的程度进行调整的规则和对待战俘的规则,都是与自然法相对立的那种许可的产物。然而,战争法中与正义的最初的和(实际上是)基本的妥协,必须与何者能被视为是战争的正当理由有关,与谁有权首先发动战争有关。在这些问题上,在格劳秀斯看来,万民法简直颠覆了正义战争的观念。
当涉及战争中自然法的指令时,格劳秀斯谨遵传统战争正当理由学说。他也认为,根据自然法,在任何战争中,唯有一方(最多只有一方)是正当的(in the right)(Ⅱ.23.13,页565)。任何理论,似乎只要认真对待ius ad bellum的观念,即战争理由的正义观,就必然会得出此种结论。但这意味着,在每场战争中,唯有一方(仍然,“最多”只有一方)可以获得正义的授权,从而拿起武器(Ⅱ.1.18,页185;参见Ⅲ.11.1,页722)。[12]另一方就只能缴械投降(只要对手在正义规则之内作战)。对这项原则的陈述足以使我们看出,作为一种应用于战争的实际规范,它毫无用处。因此,传统的正义战争学说不能通过格劳秀斯在“导论”中所提出的实用性的检验,在“导论”中他拒绝了和平主义,因为和平主义追求不可能之事(“导论”29,页20)。正如格劳秀斯所指出的,交战双方的典型做法是,各方都主张自己是正义一方,通常第三方很难对事件做出独立判断,并且这种做法([译按]即第三方做独立判断的做法)也充满危险(Ⅱ.4.4,页644;Ⅲ.9.4,页704)。结果,万民法就勒令作战双方扩展自己在交战中的权利,比如杀人权、劫掠权以及占领权,只要他们能遵守主权当局发布战争宣告这类纯粹形式的要求(同上;亦见Ⅰ.3.4,页97;Ⅱ.6.2,页664)。并且,无论冲突结果如何,都可在同样的最低限制下获得正当性(Ⅲ.9.4,704)。对于正义战争的理想来说,万民法取代了合法战争的机制。
当然,这就意味着,要对不正义的作战者违反自然法提供总体上的许可,只要他们遵守特定的形式。对格劳秀斯来讲,理解这一点是如何产生的至关重要。这不仅因为通常很难识别参战的正义和不正义的双方,[并且]和平自身也要求废除正义战争理论。如果严格适用,那么,这个理论就会引发关于曾经的胜利与失败的有效性、现存边界的正当性以及损害或补偿的适当范围的无休止争论(Kosai,1993,页275;Tanaka,1993,页279,页306)。万民法为了避免无休止诉讼,不得不悬置自然法关于契约公平和关于缔约者合理性的要求,同样,为了避免以正义之名不断重启战事,就必须对正义战争理论加以删削(abridge)。通过对新的现状(status quo)的承认,万民法至少可在战争结束时获得止息(Ⅱ.20.11,页809;参见Ⅱ.4.8,页225;Ⅲ.10.5,页720)。在实践中,正义战争理论会导致与其假想意图相反的结果。
合法战争制度或“公”战制度,并非万民法对战争正义做出的唯一删削,它基于人道主义而获得准许。它为战争正义(ius in bello),即战争行为中的正义设立的那些规则,在战俘问题上赋予作战者以远远超出为自然法所允许的那些权力。首先,一切战俘都可能成为奴隶。奴隶制自身通过自然法以一种为我们已发现的间接方式获得了认可,前提是它产生自合意,或是作为对罪犯的惩罚(Ⅲ.7.1.1,页690)。然而,通过战争法,不论战俘们是否触犯了个人罪行,都会沦为奴隶(同上)。[13]此外,奴隶们还得忍受一切折磨或酷刑乃至死亡,而根据自然法,主人并不享有对奴隶的生杀予夺之权(Ⅱ.5.28,页257;Ⅲ.7.5,页692)。格劳秀斯发现,此种许可背后的人道主义动机是保住战俘的生命。如果不赋予胜利者对战败者的绝对统治权,前者就可能会把后者杀死了事(Ⅲ.7.5,692)。因此,正是为了避免此种更大的邪恶,才授予征服者一项为自然法所谴责的特权。并且,值得重申的是,这项特权就像一切战争特权那样,既给予非正义的交战方,也给予正义的交战方。
不可否认,在战争法中,这些许可的存在多少有点可悲,但可怕的是迫使国际社会进一步扩展此种许可的那种必然性。但是,正如格劳秀斯所指出的,除了顺从此种必然性之外,万民法别无选择,只能以人道的名义来承认不义。正是那些寻求和平、致力于人道事业者,必然将许可授予给残忍和不义,这就是一切悲剧的源头。国际政治的残酷现实,尤其是战争,有时使正义变成泡影,甚至适得其反。在《论战争法权与和平法权》中,有个最令人痛心的、讨论将战争权利扩展到正义或不正义的交战方的必然根源的段落,格劳秀斯在其中坦承“法律必须与罪行妥协”(Ⅲ.4.5,页646)。[14]无论是人道抑或是共同的善都要求这一点([译按]即法律必须与罪行妥协),他丝毫不掩饰这个肮脏的事实。运用格劳秀斯原则的决疑论者可能会提议,任何共同的善所需要的不义,都能够借助它在合理性和社交性中的基础而被置于自然法之下。然而,格劳秀斯并没有尝试进行此种论证,况且,这种做法也的确不够坦率。万民法不过是免除对罪行的惩罚而已。
尽管在此所讨论的那些许可是悲剧性的,但至少存在弥补的正当理由,即可以将苦难降至最低。然而,还有一些许可,除了明示或默示的同意之外(借此各民族共同体就确立了那些许可),格劳秀斯未提供任何正当理由。比如说,战争法规定交战国可以杀害它们在敌方领土上发现的任何人,不管他们是不是士兵,是不是敌国的公民(Ⅲ.4.3,页644;Ⅲ.4.6,页646)。[15]格劳秀斯解释说,人们可能会担心受到他们的伤害(Ⅲ.4.6,页646)。可以设想,不存在可以让人去屠杀妇女和儿童的正当理由,但这种行为却也为战争法所许可(Ⅲ.4.9,页648)。[16]在此类例子中,尽管许可极端的不义,但没有任何明显可见的人道利益。在此就遇到了对人类权力的最令人怀疑的运用,即用此种权力创制法律,或毋宁说去获得自然法对许可的授权。这些都迫使我们回到与自然法有关的人的意志的潜力问题上。