9. 确定劳动关系起算点的标准

■ 深度指导

《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。从这两条的规定来看，劳动关系成立与否的判断标准是“用工”，只要用人单位在用工，劳动者在提供劳动，双方之间的劳动关系就建立了。而双方建立劳动关系的，则需要签订书面劳动合同。在实践中，用工与劳动合同签订的时间往往不具有同步性，劳动合同可能在用工之前签订，也可能在用工之后签订。

■ HR风险提示

1.用人单位在用工之前签订劳动合同应注意的问题

对于劳动合同签订在前、用工在后的情形，劳动关系建立之日为用工之日，即劳动合同签订早于劳动关系建立。而在劳动合同签订之后至用工之日这段时间，用人单位不需要承担劳动法上的义务，原因是双方的劳动关系还没有建立，双方签订的劳动合同，只具有合同的约束力。如双方签订书面劳动合同后、在用工之前，“劳动者”生病的，用人单位不需要给“劳动者”医疗期，也不需要给病假工资。再如，用人单位在劳动合同签订后用工之前解除劳动合同的，用人单位也不需要给“劳动者”经济补偿金，如果有违约责任的，只需承担违约责任即可。简言之，劳动合同签订之后至用工之日这段时间，只适用民事法律领域的合同法规则，不适用劳动法。

2.用人单位在用工之日起1个月签订劳动合同应注意的问题

《劳动合同法》第10条第2款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。由此可见，用人单位自用工之日起1个月内与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位没有任何法律责任，这是法律规定的宽限期。但是这1个月也是法律规定的底线，即用人单位用工的，最迟应在用工之日起的1个月内与劳动者签订劳动合同。如果劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位可以终止用工，且不需要支付经济补偿金。因为依据《劳动合同法实施条例》第5条规定，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

3.用人单位在用工之日起1年内签订劳动合同应注意的问题

用人单位可能会超过1个月还未与劳动者签订劳动合同。对此《劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。《劳动合同法实施条例》第6条第1款进一步规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。需要指出的是，第一个月未签书面劳动合同的，不需要支付双倍工资，因为这是法律规定的宽限期。对此，《劳动合同法实施条例》第6条第2款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。提醒用人单位注意，用工超过1个月未订立劳动合同的，无论是用人单位的原因，还是劳动者的原因，对用人单位来说都需要支付高昂的用工成本。

4.用人单位在用工之日起满1年签订劳动合同应注意的问题

《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由此可见，用人单位自用工之日起满1年还未与劳动者签订劳动合同的，视为双方成立了无固定期限劳动合同。对于这一问题，《劳动合同法实施条例》第7条进一步作出了规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

■ 典型案例

于某诉某餐饮公司要求补缴未签订劳动合同期间的社会保险

案情简介

原告（被申请人）：某餐饮公司

被告（申请人）：于某

2011年4月9日，于某到某餐饮公司担任副厨师长的职务，双方未签订劳动合同。2015年12月1日，于某与某餐饮公司补签劳动合同书一份，载明于某在某餐饮公司厨房从事灶台岗位工作，合同期自2012年5月1日至2017年7月31日。2012年5月起，某餐饮公司开始为于某缴纳社会保险。2017年5月27日至30日，于某连续三天没有上班，某餐饮公司认为其系旷工，于2017年5月31日向于某发出解除劳动合同的通知，于某认可双方之间的劳动关系于2017年5月31日解除。某餐饮公司为于某缴纳社会保险至2017年5月，未向于某结算2017年5月的工资。

2017年7月8日，于某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某餐饮公司向其支付2017年5月工资、补缴2011年4月至2012年4月的社会保险。劳动争议仲裁委员会裁决：某餐饮公司向于某支付2017年5月工资、依法为于某补缴2011年4月至2012年4月的社会保险，于某应当承担个人缴纳部分，具体缴费金额由社保经办机构核准。某餐饮公司不服裁决，向法院提起诉讼。

审理结果

本案中，某餐饮公司称劳动关系开始于2012年5月，但于某提供的服装押金条、工资表复印件等证据可以佐证其在2011年4月9日即开始在某餐饮公司工作的事实。某餐饮公司虽提供了劳动合同书，但该合同书系双方建立劳动关系后补签的，其中载明的劳动合同期限不能正确反映双方劳动关系的事实存在情况。故法院对某餐饮公司的陈述不予采信，认定双方劳动关系自2011年4月9日用工之日起即建立了事实劳动关系。因此，某餐饮公司应当依法为于某补缴2011年4月至2012年4月的社会保险，经查实，某餐饮公司未向于某支付2017年5月的工资，某餐饮公司应当支付。据此，法院判决驳回了某餐饮公司的请求。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第10条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第14条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第6条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。