10. 公司董事与公司之间的关系需根据具体情况认定

■ 深度指导

劳动者与用人单位之间存在劳动关系的条件之一为，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。董事属于公司的高级管理人员，董事身份通过股东会任免，报酬由股东会决定，董事受股东会以及公司章程的约束，单位的劳动管理制度不适用于董事。因此，如在公司仅担任董事，不任其他职务的，董事与单位不存在劳动关系。如果董事在公司除担任董事外，还兼任其他职务（如总经理、副总经理、部门经理、总监等），董事与公司间存在劳动关系。

■ HR风险提示

用人单位聘用、选任、降职、罢免高级管理人员时应当严格按照本单位的人事任免制度（按照法定程序制定的）来操作。

1.建立岗位责任制度

一般情况下，用人单位的职位可分为生产岗位、执行岗位、专业技术岗位、监督岗位、管理岗位、决策岗位。每个岗位都应当编写岗位说明书，包括职位的基本信息、职位概要、工作内容与绩效标准、责权范围、工作关系、任职资格与条件。

岗位责任对用人单位来说非常重要，用人单位只有制定了岗位职责，明确了员工的工作职责，才能对员工进行考核，考察员工是否符合岗位要求。岗位责任通常需制定《岗位说明书》。

《岗位说明书》最好在用人单位与劳动者签订劳动合同时向劳动者明示，并作为合同附件附载于合同后，这样操作可以明确劳动者的岗位能力要求和日常考核的标准。《岗位说明书》与考核记录可以作为用人单位调岗调薪的依据。

2.建立与绩效考核结果挂钩的人事任免制度

（1）绩效考核制度的目的

① 考核的最终目的是改善员工的工作表现，以达到企业的经营目标，并提高员工的满意程度和未来成就感。② 考核的结果主要用于工作反馈、报酬管理、职务调整和工作改进。

（2）绩效考核制度的内容

① 重要任务：本季度内完成的重要工作，考核的工作不超过3个，由任务布置者进行考核；② 岗位工作：岗位职责中描述的工作内容，由直接上级进行考核；③ 工作态度：指本职工作内的协作精神、积极态度等。由部门内部同事或被服务者进行考核。

（3）绩效考核制度的程序

① 员工的直接上级为该员工的考核负责人，具体执行考核程序；② 员工对“岗位工作”和“工作态度”部分进行自评，自评不计入总分；③ 考核结束时，考核负责人必须与该员工单独进行考核沟通；4.具体考核步骤在各岗位的考核实施细则中具体规定。

3.用人单位按照考核结果作出降职、免职决定后，应当如何处理与劳动者的用工关系

（1）劳动者接受降职、免职的，劳动关系继续

劳动者接受降职、免职的，用人单位应当向劳动者下发《绩效考核结果》和《降职、免职决定书》。同时，用人单位应当按照人事任免制度为劳动者安排同种岗位下一级别的职位或不同岗位同等级别的职位，并按此核发工资，用人单位不能不按照人事制度随意变动劳动者的工作性质、工作岗位。

（2）如果劳动者不接受降职、免职，主动提出离职的，劳动关系终止

劳动者不接受降职、免职的，并且主动提出离职，用人单位应当向劳动者下发《绩效考核结果》和《降职、免职决定书》。同时，用人单位应当与劳动者签署《解除劳动合同协议书》，发放在职期间的工资及福利待遇，并为劳动者出具相关离职手续。

（3）如果劳动者不接受降职、免职，不接受新的职级工作和待遇，也不主动提出离职或者不接受其他岗位安排的，用人单位可以单方解除劳动合同，并支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第40条第2项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。同时依据《劳动合同法》第46条第3项的规定，用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

在劳动者不能胜任工作也不接受新的工作岗位的情况下，用人单位无法考核其是否属于《劳动合同法》第40条第2项所规定的“调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况，但其拒绝新的工作，应当视为其不服从用人单位合法的人事规章制度，虽然可以按照劳动者违反用人单位规章制度，对其予以辞退，然而，实践中许多用人单位的考核制度是否完备，考核的标准与程序是否合法，需要用人单位自己拿捏。为了避免用工风险，笔者建议，按照《劳动合同法》第46条，对不接受降职、免职，不接受新的职级工作和待遇，也不主动提出离职或者不接受其他岗位安排的劳动者，用人单位在解除劳动合同的同时，需向劳动者支付相应的经济补偿金。

■ 典型案例

某建设公司董事李某要求公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额

案情简介

原告（申请人）：李某

被告（被申请人）：某建设公司

2011年4月，案外人A公司与案外人B公司出资设立某建设公司。该建设公司于2011年4月13日召开股东会，决议通过某建设公司章程，通过股东会决议，并选举李某等5人为公司董事。2015年7月1日，案外人A公司与案外人C公司签订《股权转让协议书》，将A公司所持有的某建设公司49%股份转让给C公司。同日，某建设公司召开股东会作出股东会决议，免去李某董事职务。2012年7月至2015年6月期间，某建设公司为李某购买社会保险。2015年7月，某建设公司停止为李某购买社保。2016年3月，李某申请劳动仲裁，要求某建设公司支付2011年4月至2015年7月未签订劳动合同的双倍工资差额。劳动争议仲裁委员会审理后裁决驳回了李某的仲裁请求，李某不服，诉至法院。

审理结果

法院认为，本案争议焦点在于李某与某建设公司之间是否存在劳动关系。某建设公司与李某之间未签订书面劳动合同，李某主张双方存在劳动关系，某建设公司主张李某是公司董事，接受某建设公司的股东单位指派在某建设公司处担任董事，不具备劳动者身份。根据我国《公司法》及相关规定，董事属于公司的高级管理人员，其董事身份通过股东会任免，报酬由股东会决定，董事受公司章程约束，董事与公司之间没有劳动合同或者聘用协议。劳动者与公司高管的本质区别在于依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，是否受用人单位的劳动管理。本案中，虽然某建设公司存在向李某支付报酬、购买社保的事实，但不能仅凭上述事实反推双方存在劳动关系。李某经股东会决议被任命为某建设公司的董事，李某主张在某建设公司担任副总经理职务，某建设公司主张未对李某进行过除董事之外的职务任命，李某无证据证明其兼任副总经理职务，亦无其他证据证明其接受某建设公司的管理。故法院对李某主张与某建设公司存在劳动关系的主张不予认可。故李某基于劳动关系要求某建设公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。

■ 法条链接

《劳动争议调解仲裁法》

第27条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第2条 拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。