14. 军人随军工企业一起安置于地方国有企业的劳动关系归属

■ 深度指导

如下案件中，巨某原是部队军人，转业前任职某部队后勤部某队军务科长，同时担任某军工企业厂长、法定代表人。根据《中共办公厅、国务院办公厅、中央军委办公厅关于印发〈军队、武警部队不再从事经商活动的实施方案〉的通知》规定，部队不再从事生产经营活动。巨某于1999年年底自部队转业后由某市医药集团有限责任公司接收安置，伴随某军工企业由某市医药集团有限责任公司接收改变其产权性质，巨某仍然担任原某军工企业厂长，工资由该厂支付。由于巨某转业后落户北京，其社会保险由在京注册同为某医药集团子公司缴纳。

依据《中国人民解放军退出现役干部转业地方工作暂行办法》第8条第1款，“交接转业干部的方法，由各军区、军种、兵种、总部与接收转业干部的部门，地区自行联系商定。可以由各军区、军种、兵种、总部派干部携带转业干部的完整档案材料和转业干部登记表，到各部门、省、自治区、直辖市的人事部门移交；也可以由各部门、各地区派干部到军队去接收。”按照此规定，巨某作为军官转业至地方，相关部门必须为其确定接收的地区，转业的单位也必须接收其人事（或劳动）关系及档案，并负责安排工作及支付相应的工资待遇。综上，巨某与某市医药集团有限责任公司是基于转业安置而建立起的劳动关系。

■ HR风险提示

1.公司改制、并购过程中应当妥善处理员工的劳动关系

企业改制就其实质而言，是企业运营机制的转变和制度的创新。从法律上看，企业改制的具体形式主要有四种：（1）用人单位分立、合并，如公司兼并、收购、国有企业主辅分离等。（2）用人单位改变所有制的形式，如国有企业转为私营企业，国有企业与外商合资等。（3）用人单位改变企业组织形式，如原国有企业转为国有独资公司，有限责任公司转为股份有限公司。（4）用人单位转变经营机制，如国有企业的承包或租赁、事业单位的企业化经营等。

笔者认为，企业改制过程中劳动关系处理一般有如下四种模式：

（1）分立合并的模式：劳动关系承继

对于企业分立合并时劳动关系如何处理，《劳动合同法》有明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定，用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，以合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，以分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

上述规定包含四层意思：① 原用人单位分立、合并的，员工与原企业签订的劳动合同继续有效。② 员工的原劳动合同由分立、合并后的用人单位继续履行，也就是说劳动者和原用人单位签订的劳动合同继续有效，合同中规定的用人单位应当履行的义务由分立、合并后的用人单位履行。③ 原用人单位与员工协商一致，也可以变更或解除劳动合同，协商不一致的原劳动合同继续履行。④ 原用人单位与员工有约定的依照约定处理。

（2）公司改制的模式：劳动关系承继

公司改制时处理劳动关系的原则与分立合并一样，依据《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》（劳部发〔1998〕34号）：在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与员工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与员工应当依法变更劳动合同。

（3）主辅分离的模式：区别对待

凡经劳动和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会三部委审核同意实施主辅分离、辅业改制的中央企业或经市国资委审核同意实施主辅分离、辅业改制的本市大中型国有企业，其分流安置富余人员的劳动关系处理，按照原国家经贸委、财政部、劳动和社会保障部等八个部门《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》及相关规定执行，即在国有大中型企业主辅分离辅业改制分流中，对企业分立后进入改制企业的员工的劳动关系，分不同的情况规定了劳动关系承继和劳动关系切断的处理办法：① 对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后30天内完成。② 对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权。③ 对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。

（4）承包租赁经营的模式：劳动关系承继

企业被承包租赁经营，承包者应当承继原企业对劳动者所享有的权利和负担的义务，这是中央和地方的相关法规一致传达的精神。

依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与员工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

目前，随着经济的飞速发展，企业间重组、兼并、收购等改制事件时有发生，企业改制不仅仅是资本的重组，还牵涉员工的劳动关系、工资保险等诸多切身利益，因此，改制过程是企业劳动关系最不稳定的时期，也是劳资纠纷的一个集中爆发时期。如何依法妥善处理改制企业员工的劳动关系，无疑是改制企业管理者面临的重要问题，能否妥善地处理员工的劳动关系，也是企业改制能否成功的一个关键因素。笔者结合我国的法律法规，就企业改制过程中劳动关系处理模式作一简要分析。实践中，各地规定不同，各改制企业自身情况也千差万别，企业改制过程中劳动关系处理的操作方法也应因地制宜，具体情况具体分析。

2.企业应当注意对员工档案的管理

21世纪是知识经济的时代，管理的核心即为对知识的管理，所有的竞争归结为人才的竞争，人力资源管理成为知识管理的核心内容，而人事档案管理的优劣又极大地影响着人力资源管理的有效性，人事档案工作从而成为企业人力资源管理的重要支柱。人事档案管理和人力资源管理是一个有机的整体，两者不可分离，应当同步发展。

（1）档案管理内容

员工档案管理内容是指员工求职材料、员工基本信息及入职资料、员工异动记录、员工奖惩记录、员工劳动保险等。

① 员工求职材料：是指应聘人员登记表、员工履历表等与面试相关的记录。

② 员工基本信息及入职资料：是指员工身份证复印件、毕业证复印件、职称证复印件及岗位相关资格证的复印件及新员工入职协议（实习协议）、员工诚信证明书。

③ 员工异动记录：是指员工晋级、降级、调动、转正、辞退、开除、离职等相关记录。

④ 员工奖惩记录：是指员工的奖励和惩罚记录。

⑤ 员工合同：是指员工在公司工作期间与公司签订的合同及相关文件。

（2）企业应当建立员工人事档案管理制度

① 员工档案的建立

新员工办理完入职手续后，由人事专员负责检查基础档案的完整性和统一性，然后建立档案，含贴有一寸彩色照片的应聘人员登记表、新员工入职协议、员工诚信证明书、试用期劳动合同，本人身份证，诚信证明人身份证复印件，毕业证复印件，相关岗位的资格证复印件，同时下发档案编号后装入档案袋中，编号放入档案室。

② 员工档案更新

任何员工的异动、奖惩资料按照时间的先后顺序及时地放入员工的个人档案中。

③ 为了便于员工合同的统一管理，在合同签订生效后统一保管，在合同履行完成后归整至员工个人档案。

④ 员工在工作期间，获得更高的学历证明或职称资格时，持原件至人力资源部申请变更资料。

⑤ 员工户籍地址、通信地址、联系方式变更时须及时至人力资源部申请变更。

⑥ 员工婚姻状况变动时（结婚、离婚），须持证明原件至人力资源部申请变更。

⑦ 员工档案保管期限：员工离职后，人事专员必须及时地从档案柜中调出离职员工的资料，按照档案转移程序将离职员工档案转移至其新的单位或相关档案管理部门。

■ 典型案例

巨某随军工企业安置于某市医药集团，其劳动关系归属于某市医药集团

案情简介

申请人：巨某

被申请人：某市医药集团

巨某原是部队军人，转业前任职某部队后勤部某队军务科长，同时担任某军工企业的厂长、法定代表人。1999年，巨某自部队转业至某市医药集团并由该集团接收人事档案。巨某所在的军工企业原系“军产”，与部队剥离后由某市医药集团有限责任公司接收并转为“民产”，作为某市医药集团全资子公司，巨某仍然担任军工企业的厂长及法定代表人。自部队转业后，巨某工资支付单位为原军工企业（已转为被申请人的子公司），社会保险由被申请人另一全资子公司缴纳。2005年2月，被申请人对巨某所在的子公司进行改制，将其拥有的国有产权对外转让于某民营企业。被申请人于2005年11月23日，下发了对巨某的《免职通知》，“为提高企业市场竞争能力，实现国有大中型企业主辅分离，你公司已经国资委批准，进行企业改制工作。你公司已原则通过了人员安置方案，现免去巨某公司厂长、法定代表人职务。”巨某在改制过程中和改制后受被申请人领导指示负责改制职工安置事宜，工资由改制后的企业发放至2006年11月。改制过程中，巨某从未签署过改制安置的解除劳动合同书和重新聘任的劳动合同书，也从未领取过改制安置经济补偿金。2005年12月，经工商行政管理局审核批准改制单位名称进行了变更，法定代表人也变更为谢某。2006年12月起，巨某一直自行缴纳社会保险。2012年，巨某因与被申请人就重新安排岗位事宜达不成一致，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认其与被申请人之间存在事实劳动关系；2.被申请人尽快为巨某任命新的岗位；3.被申请人向巨某支付2006年12月至仲裁之日的工资，支付标准参照被申请人子公司经理级别员工的月平均工资；4.被申请人向巨某支付2007年1月至2012年7月单位应当缴纳的社会保险费56708.48元。

审理结果

劳动争议仲裁委员会裁决：确认巨某与某市医药集团存在劳动关系；某市医药集团在裁决生效后七日内向巨某支付2006年12月至仲裁结束期间的生活费，共计40348元；某市医药集团于裁决生效后七日内为巨某报销支付自2007年1月至2012年7月用人单位应当承担社会保险缴费部分，共计56708.48元。驳回巨某所提出的其他仲裁请求。

■ 法条链接

《中国人民解放军退出现役干部转业地方工作暂行办法》

第8条 交接转业干部的方法，由各军区、军种、兵种、总部与接收转业干部的部门，地区自行联系商定。可以由各军区、军种、兵种、总部派干部携带转业干部的完整档案材料和转业干部登记表，到各部门、省、自治区、直辖市的人事部门移交；也可以由各部门、各地区派干部到军队去接收。

军队和地方应该按照内务部和解放军总政治部规定的条件进行交接。军队要全面介绍转业干部的情况，提出分配使用意见，供地方分配工作时参考。各部门、各地区要从全局出发，积极接收。遇有具体问题，应该相互协商解决，使交接工作顺利进行。

转业干部工作确定以后，由军队师以上政治机关直接介绍转业干部到指定地区或单位报到。

《劳动合同法》

第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》

七、劳动关系的处理

（十四）依法规范劳动关系。对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。变更或签订新的劳动合同应在改制企业工商登记后30天内完成。

（十五）对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权。

（十六）对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。

（十七）改制企业要及时为职工接续养老、失业、医疗等各项社会保险关系。