13. 设立中公司的用工行为发生的争议是劳动争议

■ 深度指导

我国法律对设立中的公司的用工问题未作出限制性或禁止性规定，因而设立阶段的公司就有可能会成为用工的主体。公司在设立过程中，发起人以设立中公司的名义招用劳动者，从事公司设立过程中的必要事项，以此来实现公司设立的目的。设立中公司用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。尽管设立中的公司不是《劳动法》《劳动合同法》规定的用人单位，但不能因此否认设立中公司和劳动者之间的用工行为，其与劳动者之间的关系应当认定为劳动关系。

设立中的公司与劳动者签订的劳动合同应是效力待定的合同。一方面，设立中公司不具备行为能力和权利能力，因而筹备组与劳动者签订的劳动合同不是有效的劳动合同。另一方面，公司能否设立成功尚不确定，故而设立中的公司虽然不具备权利能力和行为能力，但设立中公司订立的合同并不当然无效。一旦公司设立成功，则筹备组与职工之间签订的劳动合同就会发生法律规定的效力，劳动合同即成为有效合同，这些员工也将成为公司的职员，与公司形成长期而稳定的劳动关系。如果设立中的公司由于种种原因未能设立成功，那么设立过程中发生的用工关系该如何处理呢？

依据原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”可见，为切实保护劳动者权益，防止相关单位以主体不适格为由逃避推诿责任，我国相关劳动立法在认定劳动关系时对“用人单位”的内涵作了扩大解释。筹备组与发起人为劳动合同的用人单位承担相应的责任。依据发起人的构成不同分别处理：（1）当发起人全是自然人时，因为发起人不是用人单位，所以应当按照劳动法律关于无效劳动合同的规定，由发起人依照劳动法律规定，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及承担损害赔偿责任。（2）当发起人是企业组织时，由于企业组织一般是劳动法律意义上的用人单位，所以应当依据劳动法律的规定，由发起人承担劳动法律责任。（3）当发起人中既有自然人又有企业组织时，由发起人签订了发起协议，司法实践中通常参照合伙，由发起人承担民事责任，可以根据劳动者的意愿，由其选择责任承担人。

■ HR风险提示

1.设立公司的筹备组应当事前制定人力资源战略

设立公司过程中，筹备组应当招募办事高效、已在业内有良好评价和口碑的人才，通过高效的工作来控制所需的人员数量。对辅助类岗位可以招募兼职人员。筹备组组成人员应当制定用工风险责任承担协议，明确责任。招募人才的过程中应当考虑应聘者的个人情况，选择一旦发生补偿时所需成本少的人才。比如应聘者的工资要求、身体健康情况等。

2.设立公司的筹备组可以选择合法的劳务派遣的用工形式防范用工风险

设立公司的筹备组与某劳务派遣公司达成劳务派遣协议，由劳务派遣公司与受聘人员签订劳动合同，承担设立失败后的部分责任，以减少用工风险。

■ 典型案例

公司设立过程中的用工行为产生的责任，公司成立后应当承担

案情简介

原告：王某

被告：某保险公司子公司

2016年2月12日，案外人郭某与某保险公司签订《劳动合同书》，合同期限自2016年2月12日开始至2019年2月11日止，其中2016年2月12日至2016年5月11日为试用期，合同约定某保险公司在某地设立全资子公司，郭某担任筹备负责人工作。2016年2月13日，某保险公司向郭某下达录用通知书一份，同日郭某签字确认，该份录用通知书进一步明确了郭某的职务为副总经理。2016年4月10日，郭某与王某签订《聘用协议》，约定：劳动期限自2016年4月10日至2017年3月10日，月工资为6000元，以费用报销的形式兑现，王某负责筹备某保险公司子公司在某地设立营业部事宜，营业部成立后，由王某担任经理。2016年7月15日，郭某向王某发送通知，告知王某营业部将不再组建，并要求王某立即停止工作。王某工作期间，郭某仅支付工资5600元。2016年8月，某保险公司子公司正式登记注册成立，王某主张工资未果，于2016年9月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某保险公司子公司向其支付工资，劳动争议仲裁委员会以王某证据不足及不属于仲裁受理范围为由，裁决驳回了王某的仲裁请求。王某遂起诉至法院。

审理结果

法院经审理认为，某保险公司任命郭某为筹备组负责人组建某保险公司子公司并担任副总经理职务，因此，郭某具有聘用他人从事与组建成立公司分支机构相关的劳动的职权，他人也有理由相信其具备此项权力，故郭某与王某签订的具有劳动合同性质的《聘用协议》真实、合法、有效。根据法律规定，公司成立之前以公司的名义从事的民事行为且从事的民事行为是为公司的利益，其法律后果由成立后的公司承担。案外人郭某以即将设立的某保险公司子公司的副总经理的身份与王某签订的《聘用协议》是为设立公司的需要而聘用相关人员，因此，某保险公司子公司成立后，应认定王某与某保险公司子公司之间具有劳动关系，对于某保险公司子公司成立前拖欠的王某的工资应由成立以后的某保险公司子公司承担。王某从事劳动的实际时间为2016年4月10日至2016年7月15日，其间某保险公司子公司支付王某5600元，因此，某保险公司子公司尚拖欠王某工资12400元应当支付。

■ 法条链接

原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》

北京市劳动和社会保障局：

你局《关于正华健康保险股份有限公司筹备组及发起单位可否为劳动仲裁一方主体及第三人的请示》（京劳社仲文［2006］25号）收悉，现答复如下：

用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第3条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。