12. 员工在母公司、子公司或分公司交叉任职的劳动关系归属

■ 深度指导

母子公司、总分公司、公司及分支机构通常被称为关联公司。所谓关联公司，是指具有独立民事主体资格的公司与另一个由其控股或由其出资成立的机构之间，以及公司之间委托管理、承包经营或拥有共同的管理者，从而在相互之间存在经营或管理上或多或少联系的两个或两个以上的公司。

在司法实践中，法院通常认为关联公司间只存在一层劳动关系，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法律意义上的劳动关系。理由是：第一，总公司或母公司对于其分公司或子公司的人事档案或程序上的审批管理不具有劳动法律意义上的“用工”条件，只是其内部管理的一种手段而已，不是劳动法律意义上的对于公司员工的管理。第二，有营业执照的分支机构或分公司，其本质上已具有独立的用工主体资格，依法独立地与劳动者成立劳动关系，故在仲裁或起诉时可以以有营业执照的分支机构或分公司为当事人进行。如果他们没有独立的民事主体资格或不能独立承担责任，也完全可以在诉讼中通过当事人申请追加、法院依职权追加解决，或依民事诉讼的执行程序在执行过程中解决。第三，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

■ HR风险提示

1.用人单位应当理顺其与关联公司之间的用工制度关系

母公司、子公司或总公司、分公司一般都具有适格的用工主体资格，在制定好其各自内部用工管理制度的同时，还应当理顺母公司与子公司或总公司与分公司之间相互调动员工的用工制度。具体包括以下制度：

第一，母子公司、总分公司之间临时性借调员工劳动关系管理制度。

第二，母公司、总公司向子公司、分公司任命管理人员进行人事调动的劳动关系管理制度。

2.关联公司之间调转员工时可以采取的方式

（1）外派

外派，即劳动关系还在母公司（总公司），人员管理在子公司（分公司），这种情况叫“人员借调”，母公司（总公司）与子公司（分公司）之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。

（2）体系内人事调动

体系内人事调动，办理调动手续。人事调动表要员工本人、调出方、调入方分别签字，被调人员与母公司（总公司）解除劳动关系，与子公司（分公司）签订新的劳动合同。母公司（总公司）还需与该员工签订工龄认定协议，签字盖章，作为新劳动合同的附件。如果工龄不延续，则需要依照先与母公司解除关系，支付补偿金，然后再与子公司（分公司）签订合同的形式。

对于采取何种方式要视情况而定，与谁签订劳动合同只是个手段，关键是要看通过它解决什么问题。如果母公司想正式派员工到子公司长期工作或从一个子公司调到另一个子公司长期工作，建议把原来的合同解除，由子公司与其签订劳动合同，该员工为子公司的员工；如果母公司只是派员工到子公司工作一段时间，完成任务后就回母公司工作，在这种情况下，建议一切都不变，仍由原单位发工资上保险，可考虑两公司间签订一个借调协议或由母公司发一个借调通知，明确关系。

总之，无论母公司（总公司）与子公司（分公司）之间的人员调动还是子公司（分公司）之间的人员调动，一定要与员工充分协商，完善各种手续并保留有关证据，减少风险。

■ 典型案例

与子公司签约，在母公司工作的劳动关系归属

案情简介

申请人：周某

被申请人：北京某房地产开发公司

第三人：北京某房地产开发公司某区子公司

2011年4月，周某与北京某房地产开发公司某区子公司签订了两年的劳动合同，但在母公司北京某房地产开发公司处工作，工资由母公司发放。2012年12月，周某以母公司拖欠工资为由辞职，并要求母公司支付经济补偿金。母公司认为周某与自己不存在劳动关系，拒绝支付。于是周某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

审理结果

仲裁过程中，劳动争议仲裁委员会认为子公司与本案具有利害关系，于是追加子公司为第三人。经过审理，劳动争议仲裁委员会认为，虽然周某与子公司签订了劳动合同，但周某并没有为子公司提供劳动，子公司也没有为周某支付劳动报酬，双方之间的劳动合同并没有实际履行；周某实际上为母公司提供劳动，并接受母公司的管理，母公司也为周某支付了劳动报酬，因而母公司与周某之间存在事实上的劳动关系，故而裁决母公司向周某支付经济补偿金。

■ 法条链接

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。