第四章 试用期管理

29. 试用期约定的次数

■ 深度指导

案例中的争议焦点是同一用人单位与同一劳动者在签订劳动合同时是否可以两次约定试用期，并以试用期不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。根据《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”同时，第87条又规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，劳动争议仲裁委员会裁决，某资产管理公司构成违法解除劳动合同，李某要求继续履行劳动合同，于法有据，应予支持。

■ HR风险提示

用人单位应当注意按照法律规定与岗位情况，与劳动者约定试用期、约定多长的试用期。用人单位不应不管什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，并且尽量用足法律的上限。上述做法不能实现稳定劳动者与用人单位之长久合作的用工目的。

用人单位应当注意区分试用期与实习期、学徒期的区别。实习期是实习制度中的一种期限。实习一般是学校与对口的用人单位签订实习协议，由用人单位为学员提供实习场所和设备条件，是建立劳动关系之前的一种上岗培训。实习协议不属于劳动合同，而是一种民事性质的合同。学徒期是学徒制度中的一种期限，学徒制度是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高技能的一种培训制度或培训方式，是建立劳动关系之后的一种岗上培训，并根据技术等级标准确定学徒期限。学徒期与试用期的区别主要在于，学徒期是一种培训期限，而试用期则是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期，是劳动合同期限内的一个特殊阶段。二者是不同的概念，不能混淆。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过6个月。

■ 典型案例

未经与员工协商一致，用人单位不得延长试用期

案情简介

申请人：李某

被申请人：某资产管理公司

2017年1月21日，李某入职某资产管理公司，双方签订了劳动合同，约定合同期限为2017年1月21日至2020年1月21日，试用期为2017年1月21日至2017年4月20日，李某的工作岗位为理财规划师，试用期内月工资为5600元，转正后月工资为7000元。2017年4月20日，某资产管理公司人力资源部向李某发出《延期转正通知书》，载明：“……经部门领导考核评估，您在工作上的专长、特长技能还未能完全体现出来，但是您具有较好的潜力。经公司决定，暂时延长试用期3个月，即2017年7月19日止，延长期限过后将再作进一步考核评定，考核合格后予以转正……”部门负责人在李某的员工转正审批表上签署的意见为李某的月均业绩少于50万元则解聘。2017年3月，李某的业绩为10万元；2017年5月，李某的业绩为5万元；2017年6月，李某的业绩为5万元。2017年7月15日，李某签署会议纪要，会议纪要的内容有：理财规划师岗位录用条件为月均业绩不低于100万元。2017年7月17日，某资产管理公司以李某试用期不符合录用条件为由解除与李某的劳动关系。李某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.某资产管理公司继续履行劳动合同至2020年1月21日；2.请求确认延长试用期行为违法，某资产管理公司应按7000元标准向其支付2017年4月21日至2017年7月17日的工资。

审理结果

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。某资产管理公司与李某签订的劳动合同约定李某的试用期为3个月；而同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；故此后某资产管理公司延长李某试用期的行为违法，李某的试用期已于2017年4月20日届满，2017年7月17日，某资产管理公司再以李某不符合录用条件为由解除与李某的劳动关系没有法律依据。另，某资产管理公司就其所述入职时已告知李某每月业绩不低于50万元也没有举证证明。某资产管理公司于2017年7月15日让李某签署业绩不低于100万元的会议纪要，两天后就以李某不符合录用条件为由解除劳动关系缺乏依据。故仲裁委裁决支持了李某的仲裁请求。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第19条第2款 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。