35. 对《劳动合同法》第21条的解读

■ 深度指导

《劳动合同法》第21条规定的只是禁止用人单位在试用期内解除劳动合同的情形，用人单位依据《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项之外的规定与试用期员工解除劳动合同的，试用期员工有权利要求用人单位继续履行劳动合同，当然劳动者也可以要求用人单位支付经济补偿金后解除劳动合同，如何选择是试用期员工的权利。第21条规定的目的是保护试用期员工的就业权利，约束企业滥用用工自主权。该案中宋某的情况属于第21条所规定的用人单位可以解除试用期员工的法定情形，故北京某外资公司可以行使法定的用工自主权。

■ HR风险提示

在医疗期与试用期发生竞合的情形下，用人单位若以试用期员工不符合录用条件为由解除劳动合同的，需要用人单位有充足的证据和理由，否则将承担违法解除劳动合同的不利后果，劳动者有权利要求用人单位继续履行劳动合同，享受医疗待遇。

在试用期内，用人单位以《劳动合同法》第21条规定的除本法第39条和第40条第1项、第2项之外的情形与劳动者解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位必须继续履行，而不能以支付经济补偿金或赔偿金替代。

■ 典型案例

案情简介

申请人：宋某

被申请人：北京某外资公司

宋某于2008年5月应聘到北京一家外资公司从事公关经理工作，双方签订了为期3年的劳动合同，约定了6个月的试用期。入职后，由于要处理大量的外事应酬业务，而宋某性格比较内向，在很多外事活动上，表现得比较拘谨被动。在业务拓展上，入职后的2个月内一直没有达到公司的要求。经研究，公司的领导决定要与宋某协商解除劳动合同。就在打算与宋某协商解除劳动合同之前，公司却收到了宋某交的一张病假条。原来宋某因得了肝炎，急需到医院做手术。考虑到宋某的实际困难，公司研究决定待宋某3个月医疗期后再行决定宋某劳动合同变更或解除方案。宋某经过2个月的治疗出院并回原公关经理岗位工作，公司根据宋某原来的工作表现及目前患有肝病不适宜劳累应酬等情况，决定将其从原来的公关经理岗位调整到人力资源部门从事人事助理工作，遂于2008年9月向其下达了调岗降薪通知。在接到调岗通知后，宋某难以接受此调整，认为公司不能随意调整其岗位和工资，并消极怠工近1个月，2008年10月，北京某外资公司以宋某在试用期内患病后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作为由，下达了《解除劳动合同的通知》。宋某在接到公司的《解除劳动合同的通知》后，向劳动争议仲裁委员会提起申请，请求北京某外资公司继续履行劳动合同。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经过审理认为，依据《劳动合同法》第21条的规定，在试用期中，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，裁决驳回宋某的请求。另依据《劳动合同法》第40条、第46条的规定，裁决北京某外资公司在解除与宋某的劳动合同的同时，应当额外支付宋某一个月工资及支付相应的经济补偿金。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第46条第3项 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；