38. 劳动者试用期不合格不得延长试用期

■ 深度指导

《劳动合同法》第19条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第39条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，否则，即构成违法，用人单位需承担违约责任。

用人单位对于试用期间被考核证明不符合录用条件的劳动者，可以解除劳动合同，也可根据用人单位的具体情况不解除劳动合同，但不得附加法律以外的条件。案例中，用人单位显然不想与劳动者解除劳动合同，但因劳动者的试用期转正考核成绩不理想又担心其难以胜任工作，决定对其延长试用期的做法是变相约定两次试用期的行为，显然违反了法律规定。

■ HR风险提示

用人单位不能单方决定延长试用期，但是如果劳动者同意延长，则用人单位与劳动者延长试用期的行为，就是一种双方协商变更劳动合同的行为，而且变更之后的试用期条款符合法律的规定，没有超过法律对于试用期的最长规定，是一种合法的行为。因此，提醒用人单位注意：用人单位需要跟劳动者签订书面的变更协议，才能保证合法性。《劳动合同法》规定，变更劳动合同，必须签订书面的变更协议方可。所以用人单位与劳动者变更试用期条款之后，一定要签订书面的变更协议，如下：

变更协议书

■ 典型案例

某科技公司单方延长张某试用期，张某主张违法延长试用期工资差额获支持

案情简介

申请人：张某

被申请人：某科技公司

张某于2016年10月20日入职某科技公司工作，担任网络运营一职，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定试用期3个月，试用期期间月工资为转正后月工资的80%。试用期期满前，某科技公司对张某进行考核，考核情况为“工作不够积极主动、拖延执行上级指示、未能按期完成工作”，考核结果为试用期不合格。但某科技公司认为张某业务能力尚可，遂向张某发送通知，决定延长张某的试用期至6个月。6个月期限期满前，某科技公司与张某协商一致解除了劳动合同，某科技公司向张某支付了解除劳动合同经济补偿金。劳动关系解除后，张某提起仲裁，要求某科技公司支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付违法延长试用期工资差额。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，有权约定试用期，试用期约定应符合法律的规定。本案中，某科技公司与张某口头约定3个月试用期，但此后未经与张某协商一致，单方通知张某延长试用期至6个月的行为与法律规定相悖，张某主张某科技公司应支付违法延长试用期工资差额的请求，予以支持。张某与某科技公司存在劳动关系，双方对此均不持异议，双方未签订书面劳动合同，因此，张某主张某科技公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资，予以支持。