第一章 确认劳动关系纠纷

1. 劳动关系与雇佣关系的区分

■ 深度指导

一、劳动关系的概念及法律特征

劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，即用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

司法实践中，审理部门会通过查明下列事实来确认是否存在劳动关系：

用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；

劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；

劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成；

劳动者入职时间，入职经过，证明入职时间的证据；

劳动者岗位及工作内容；

劳动者劳动报酬的组成及数额，领取报酬的形式，领取报酬有无劳动者签字，劳动者提起劳动仲裁之前一年内每月领取报酬数额；

劳动者履行工作时接受何人管理；

考勤方式；

可证明存在劳动关系存在的证据（如通行证、门禁卡、工作服、奖状或其他证据等）；

工作地点及办公场所的具体结构；

劳动者停止提供劳动的时间；

劳动者停止提供劳动的原因；

劳动者提起确认劳动关系之诉的目的；

劳动者申请仲裁时间。

二、雇佣关系的概念及法律特征

雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。在雇佣关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇佣来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。雇佣法律关系是一种无身份关系的权利义务关系，雇员与雇主之间除了履行劳动，给付报酬外，并无其他关系。

雇佣关系的主要法律特征：双方的权利义务是一方提供劳务、另一方支付报酬，但不属于《劳动法》和《劳动合同法》以及《工伤保险条例》调整的劳动关系，雇佣法律关系是雇员按照雇主的要求，利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务。在雇佣法律关系中，雇主雇佣雇员所完成的劳动往往是某一特定的劳动，或者某一阶段性的劳动，具有极强的针对性、确定性和临时性，其劳动内容和结果是在双方约定时就已确定了的。雇佣主体的用工方可以是自然人、法人或者其他组织，而雇员则为自然人。雇佣合同履行过程中雇员的人身损害赔偿纠纷基于民法中谁受益谁负责的原则请求赔偿，而非《劳动合同法》中的工伤赔偿。

三、劳务关系的概念及法律特征

劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，该合同可以是书面形式，也可以是口头形式或其他形式。其适用的法律主要是《合同法》，劳务关系由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。属于承包劳务情形的劳务合同，可归属于合同法中的承揽合同，属于劳务人员输出情形的劳务合同，可归属合同法中的租赁合同。劳务合同与劳动合同不同，没有固定的格式，必备的条款，其内容可依照合同法的规定，由当事人根据具体情况自主随机选择条款，具体约定。

劳务关系的主要法律特征：劳务关系基于民事法律规范成立，受其调整和保护；劳务关系双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系；工作风险一般由提供劳务的劳务方自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件以及法律另有规定的除外；劳务主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或者其他组织。除法律规定和特别约定以外，劳务合同履行过程中劳务者方面的人身损害赔偿纠纷基于民法中谁受益谁负责的原则请求赔偿，而非《劳动合同法》中的工伤赔偿。

四、雇佣关系与劳务关系的区别

1.用工关系双方地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时雇主对雇员的工作进行监督管理，受雇人则需听从雇主的安排，按其意志提供劳务，双方之间存在着隶属关系与人身依附关系。而劳务关系中双方的地位是平等的，双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系，双方不存在人身隶属关系或人身依附关系。

2.用工关系主体范围不同。在雇佣关系中，雇员只可能是自然人，不存在法人或其他经济组织作为雇佣关系中的雇员。在劳务关系中，劳务关系的双方主体既可以是自然人，也可以是法人或其他经济组织，其双方主体比较多元化。

3.工作条件提供方不同。雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。典型的劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动。

4.双方关系存续期间长短不同。雇佣关系因为雇主所需要的劳务量相对较大，因此，双方关系的存续期间要长于劳务关系。典型的劳务关系所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成，因此，双方关系的存续期间较短。

5.适用法律不同。在雇佣关系中，雇员与雇主的关系除了受《合同法》调整以外，还受《民法总则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员因从事雇佣活动受人身损害，雇主都应当承担民事赔偿责任。在劳务关系中，因为只涉及经济关系，劳务关系双方签订合同时，遵循《民法总则》、《合同法》的规定平等、自愿和公平原则进行，法律并没有苛求用工方必须履行为劳动力提供劳动保护和安全的义务。

五、劳务关系与劳动关系的区别

1.主体资格不同。劳动关系双方主体具有特定性，一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者必须是符合劳动年龄条件，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人，用人单位是与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，类型较多，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

2.主体地位不同。在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系;而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。

3.当事人权利义务不同。劳务关系中，接受劳务的一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。但劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。

4.承担的法律责任不同。首先是对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。其次是相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

5.权利义务及国家对其干预的程度不同。劳务关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法总则》、《合同法》等民事法律规范。而对于劳动关系则由大量的劳动法规予以规制，例如工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等等。调整其权利义务的法律是介乎公法与私法之间的混合法——法学界称之为“社会法”。

6.纠纷解决途径不同。因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断;因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

综上，准确区分劳务关系与劳动关系，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应浮于表面。由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生，实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象大量存在。因此，不能仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的一律归结为劳务关系。用人单位应当注意签订劳务合同的内容与实际的管理模式合理对应，避免名为劳务合同实为事实劳动关系的风险发生。

我国用工关系类型除上述雇佣关系、劳务关系、劳动关系以外，还有特殊用工主体（事业单位和国家机关）中的人事关系和聘任关系等。

六、人事关系的概念及法律特征

本文的人事关系是指国家机关、事业单位和社会团体与其工作人员之间的用工关系。另外，需说明的是，这里的人事关系主要是指事业单位与其工作人员之间的用工关系，关于国家机关的用工关系将在下文“五、聘任关系的概念及法律特征”中进行阐述。事业单位一般指以增进社会福利，满足社会文化、教育、科学、卫生等方面需要，提供各种社会服务为直接目的的社会组织。

通常情况下，事业单位工作人员中具有编制的人员与单位是人事关系，事业单位聘用的无编制的工作人员、社会聘用人员、固定工、临时工等与事业单位之间为劳动关系。事业单位和社会团体的编制人员是具有国家正式编制的工作人员，其基本工资和地方性补助都是财政拨款的，编制人员通常要经过公开招考，通过事业编制考试（笔试和面试）才可成为事业单位在编人员。事业单位和社会团体与在编人员的人事争议受《事业单位人事管理条例》、《人事争议处理规定》等调整。

七、聘任关系的概念及法律特征

聘任关系是一种特殊的人事关系，是指国家机关经过公开招聘或选聘的方式聘任公务员，在双方自愿、协商一致的情况下，与应聘者所签订的确定双方权利义务关系的书面合同。公务员聘任合同是聘任制公务员与机关之间劳动关系的证明。

公务员人事关系有选任制、委任制、聘任制、考任制多种方式。选任制主要应用于我国人民代表大会制度，是由当选而当任，适用机关的领导成员的产生，任用程序根据选举法的规定进行；委任制是受上级任命而当任，适用非领导成员的常任制公务员，任用程序根据公务员法的委任程序规定进行；聘任制是由主管单位聘请而上任，大多适用于专业技术人员，任用程序根据聘用合同规定的程序进行；考任制是通过考核而上任。

机关与委任制、选任制的公务员之间的人事争议，公务人员可以申请复核、向同级公务员主管机关或者上一级机关提出申诉、对于其中的行政处分决定不服的，还可以向行政监察机关提出申诉，但是选任制、委任制中所发生的争议不能申请人事仲裁。

机关与聘任制公务员之间人事争议受《公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》、《人事争议处理规定》等调整。

■ HR风险提示

1.流动性较强的、临时性的工作岗位，用人单位可以从劳务公司引进雇员

对于临时性的工作岗位，用人单位可以从劳务公司引进雇员，与劳务公司签订协议，由其负责雇员的劳动关系管理和社会保险管理。

2.用人单位应当在雇员办理入职手续时，让其填写《受雇人员登记表》并签字

3.用人单位应根据岗位的特点选择合理的用工形式

合理选择用工形式，是现代企业人力资源管理面临的必然课题，它可以使企业的人力资源层次分明，结构合理，劳动力成本明显降低，也便于产业结构调整时人员的安排和分流，同时实现人力资源管理中的人员配置目标，即将合适的人放在合适的岗位上，真正做到人尽其才、才尽其用，最大限度地调动职工的生产、工作积极性。

（1）劳动合同的选择

对企业的管理岗位、技术岗位而言，选择劳动合同的形式是无可厚非的。从本科、大专毕业生中招聘，订立劳动合同，培养他们成为管理人员、技术工人，给予其较高的待遇，使管理层和技术队伍相对稳定，有利于专业人才的培养及其作用的发挥。

（2）雇佣合同、劳务合同的选择

对企业的辅助岗位，低技能、熟练工岗位则尽可能选择雇佣、劳务合同形式。雇员、劳务员工的劳动力资源的知识、技能较低，对这些技能的辅助岗位的适应度较高；雇员、劳务员工的流动性相对较大，但他们所承担的辅助岗位只要经过简单培训就可以上岗的特点，减轻或抵消了人员流动性相对较大所带来的弊端。

4.用人单位须防止“名为劳务合同实为劳动合同”的风险

实践中，有些用人单位在与受聘人员签订合同时，为了排除自己的义务，如支付社会保险费的义务等，将劳动合同改名为劳务合同。

■ 典型案例

1.魏某要求确认其子与发包方某建筑公司存在劳动关系

案情简介

原告（申请人）：魏某

被告（被申请人）：某建筑公司

被告：霍某

霍某挂靠某建筑公司承包了某楼房施工工程，霍某雇佣魏某之子在工地从事劳务工作。2016年12月14日，魏某之子在该工地工作时，在小区某房间内死亡，经公安局调查，不排除疾病死亡，不属刑事案件。2017年1月14日，案外人夏某代表霍某与魏某签订补偿协议，约定一次性补偿150000元。其后，魏某以某建筑公司为被申请人提起劳动仲裁，要求确认劳动关系。劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回魏某的仲裁请求。魏某不服该裁决，向法院提起诉讼。魏某、霍某均认可霍某雇佣魏某之子并进行管理、发放劳务费。

审理结果

法院经审理认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据查明的事实，魏某之子由霍某个人直接雇佣，其与某建筑公司缺乏建立劳动关系的合意；施工期间，魏某之子接受霍某的直接管理、安排，并自霍某处领取报酬，该事实足以表明魏某之子未接受某建筑公司的劳动管理，从事的并非某建筑公司安排的有报酬的劳动；魏某之子死亡后，实际由霍某支付补偿，魏某亦未向某建筑公司主张权利。综上，法院认定魏某之子与某建筑公司之间不具备建立劳动关系的本质属性，双方不存在劳动关系。

2.用人单位招用临时工的用工关系认定

案情简介

原告：赵某

被告：某企业

原告赵某经某企业负责人孙某介绍，被招聘为锅炉工，但其与该企业并没有签订劳动合同。某天工作时，由于锅炉出现故障造成赵某大拇指缺失。赵某认为，双方虽然没有签订劳动合同，但是自己一直在锅炉岗位上工作至今，并且还有企业负责人孙某出具的证明，这足以证明其与企业存在事实上的劳动关系，要求工伤赔偿。企业认为，赵某不是其单位的工作人员，与单位无任何劳动关系。负责人孙某所出具的证明，只能证明被告当时受伤的情况，而不能证实被告是单位的工作人员。而且经调查，事发前，单位并无赵某领取工资的会计记录。

审理结果

法院经审理认为，原告赵某被被告招用为临时工，在被告处从事烧锅炉工作，被告给付原告一定的报酬，判决原、被告双方形成了事实劳动关系，同时支持了赵某要求被告支付工伤赔偿待遇的诉请。

3.在身份上存在隶属关系的用工关系双方属于劳动关系

案情简介

申请人：郝某等十名厨师

被申请人：某酒楼

郝某是一名厨师，手底下还有若干厨师跟他一起干。2010年年初，某酒楼聘请郝某一行十人为一个团队为顾客炒菜，某酒楼与郝某签订了一份协议，协议的名称叫作“劳务协议”，酒楼作为甲方，郝某作为乙方。协议规定郝某带着其他九个人在酒楼负责炒菜一年，酒楼每月支付3万元给郝某，由郝某将这笔钱对包括他本人在内的十个人进行分配。协议还约定，郝某等人上岗前必须协助酒楼一起办理餐饮从业人员卫生许可证，每天的工作不得少于8小时，他们要遵守酒楼的相关规章制度，酒楼负责他们的食宿等。刚开始，酒楼能够按照协议的约定每月按时给郝某3万元钱，但从2010年下半年起，酒店便以经营不善、资金周转困难等理由迟延支付给郝某约定的费用。到2010年年底，酒楼累计拖欠郝某及其团队成员共计10万余元报酬。因拖欠钱款的问题，双方发生争执，故郝某等人到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人某酒楼以双方之间签订的是劳务协议，不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围为由提出异议。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经过审理认为，某酒楼与郝某签订的协议里，规定了郝某等人的工作岗位、工作时间，并明确了郝某等人要按照单位的规章制度执行，因此郝某等人与某酒楼存在劳动关系，双方的争议属于劳动争议，应当先通过劳动部门裁决。郝某等人与某酒楼之间就拖欠工资所引发的争议属于劳动争议，应当通过劳动争议仲裁解决，经审理支持了申请人郝某等十名厨师的请求。

■ 法条链接

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第7条 下列纠纷不属于劳动争议：

（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；

（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；

（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；

（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；

（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；

（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

《劳动合同法》

第2条  中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《劳动法》

第2条  在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。