论反垄断法中滥用市场支配地位的认定及其规则
侯富强[1]
内容提要：市场支配地位是指在相关市场某个经营者或者若干个经营者占有一定程度的优势或强势，且经营着可以凭借这种优势或强势控制市场的一种状态。市场份额是界定企业具有支配地位的决定因素，但不是唯一的因素。市场支配地位本身并不违法，只有当这种支配地位由于被滥用而破坏竞争以及被企业违法获得与维持时，反垄断才予以限制或禁止。而滥用市场支配地位不仅破坏了竞争，而且不利于资源的优化配置，因此我们应该借鉴世界各国的立法实践，并结合具体国情明确市场滥用行为的界定标准，针对支配地位滥用行为的表现形式对其加以规制，从而维护有效、公平、自由的竞争秩序，保持国民经济的持续、健康、稳定发展。
关键词：市场支配地位 市场支配地位滥用行为 危害 规制
一 引言
随着中国加入WTO，更多的跨国公司通过并购或者建立合营企业的方式进入中国市场，这对中国企业既是机遇又是挑战。机遇是中国企业在竞争中可以磨炼壮大，挑战是那些掌握着资金优势的跨国公司如生产电子产品的公司在中国市场非常容易取得市场支配地位进而滥用它们的市场势力。我国国有企业因其自然垄断的特征，也往往易滥用其支配地位。虽然2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《反垄断法》对有关概念，如市场支配地位作了明确界定，对进一步研究市场支配地位提供了法律依据，但本文在此基础上，对市场支配地位的概念及界定，滥用市场支配地位的界定及标准，以及法律对其规制等问题进一步探讨，提出自己的一些观点。
二 市场支配地位的界定
（一）市场支配地位的概念
市场支配地位（Market Dominant Position），这一术语源自德国的《反对限制竞争法》和学术界，它又被称为“控制市场的地位”，与美国法中的“重大或严重的市场势力”、日本法的垄断状态、我国台湾地区现行“公平交易法”中的独占以及我们通常说的垄断性市场结构、垄断的含义大致相同。各国对市场支配地位的概念界定是不同的。欧共体法院在1978年联合商标案中将其定义为“一个企业所享有的经济能力地位。这种能力地位能够使该企业无须考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行为，来妨害相关市场内有效竞争的维持”。俄罗斯竞争法从影响竞争的机会角度来定义支配地位，将市场支配地位定义为：“一个或若干个经济实体在一个无互替代品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场的一半商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。”美国最高法院在1956年的杜邦公司案中将之界定为企业控制价格的力量或者派出竞争的力量。《立陶宛竞争法》第2条第5款将之界定为企业能够单方面地、决定性地影响市场的市场地位。联合国贸易与发展会议《模范竞争法》第2章第1条将其界定为一个企业单独或连同少数其他企业一起控制某种或某一类商品和服务的相关市场的情形。我国有学者直接用市场支配地位的特征来表现其概念，认为市场支配地位有以下特征：①市场支配地位可由一个企业单独拥有或少数几个企业共同拥有；②它是指有市场支配地位的企业妨害或排除竞争的能力；③它是指有市场支配地位的企业单方面地、决定性地影响市场的能力；④市场支配地位常外化为一定的表现形式，如美国法表述的控制市场价格，欧共体法表述的支配企业营业行为的独立性、肆意性。另有学者认为，市场支配地位，又称市场优势地位或市场控制地位，是指企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品、地域市场和时间市场上，拥有决定产品质量、价格和销售等各方面的控制能力。还有学者认为，市场支配地位是指一个或数个彼此不存在实质性竞争的企业在特定市场单独拥有的独立的和几乎不受限制的自主决定产品或者服务的价格、产量和销售等经营事项的控制能力，在理解上不需要考虑其竞争和消费者反应的一种状况或状态。《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）第十七条第2款对市场支配地位定义做了规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
综合各国学术界、司法界对市场支配地位的阐释，笔者认为对市场支配地位可做如下定义：市场支配地位应该是一种状态，是指在相关市场上某个经营者或者若干个经营者占有一定程度的优势或强势，而且经营者可以凭借这种优势或强势控制市场的一种状态。经营者的这种强势和优势控制市场的状态，并不是指某个经营者或若干个经营者真正操纵和控制了整个市场，而是指该企业在一个特殊的、不受竞争机制制约的活动空间。
（二）市场支配地位的界定
1.各国（地区）竞争法对市场支配地位的界定
世界上许多国家（地区）在反垄断法中都试图对市场支配地位本身作出界定，这种界定由于各国的国情不同，因而各自规定的具体内容不完全相同。多数国家的立法都是以市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断的，由于市场支配地位本身又有不同的形态或程度，如独占、准独占、寡头分占和绝对优势地位等，因此不同国家的反垄断法为了界定市场支配地位，分别针对市场支配地位的不同情形做出规定。
（1）德国。德国《反对限制竞争法》对市场支配地位的类似概念使用的是“控制市场的企业”一词，具体规定和标准是：①第22条第1、2项对“控制市场的企业”做了清楚的状态说明。第一，“控制市场的企业”是指提供或者购买特定的商品或服务并具备下列要件之一者：没有竞争或者没有实质性的竞争者；拥有较其竞争和优越的市场地位，而优越的市场地位的认定，除市场占有率外，尤应斟酌其财力，其对采购或销售市场的进出、与其他企业的连锁关系以及对其他企业进入市场时的法律上和事实上的限制。第二，两家或者两家以上的企业，就特定种类的商品和服务，在一般或特定市场上，因事实上的原因彼此之间不存在实质竞争，且其在总体上符合前项要件者，也被视为控制市场的企业。②最低交易额的限制。按前项规定，若一家市场占有率达1/3认定时，该企业最终会计年度的交易额需达2.5亿马克；若以3家或5家的方式认定时，其交易额需要大于1亿马克。
（2）匈牙利。匈牙利对市场支配地位的界定主要规定在匈牙利2004年《竞争法》里。依匈牙利《竞争法》第22条的规定，若企业在决定市场行为时能够在相当程度上不受其他市场参与者的制约，基本上可以不考虑其供应商、竞争者、客户及其他交易对象的市场反应，则该企业在该相关市场上具有市场支配地位；此外，在评定企业是否具有市场支配地位时，还需要特别考虑以下因素：①进出该相关市场的成本与风险，以及将要遭遇的技术、经济和法律条件；②企业的财产状况、财力、收益以及发展趋向；③相关市场的结构，相对的市场份额，市场参与者的行为，企业在市场发展中的经济影响。
（3）日本。根据日本的《禁止垄断法》中的定义，一个企业符合下列所有条件，它就处于独占状态：①该企业市场份额在50%以上，或它与另一企业共同的市场份额在75%以上；②该企业进入该市场非常困难；③该企业的价格和利润（或某一般性支出）一直处于较高的水平。如果一个企业处于独占状态，公正交易委员会有权将其拆散成几个较小的企业，以改变该行为过于集中的情况。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第二条第7款规定构成市场支配地位及“垄断状态”的要素有：①市场规模，即销售额达到一定的量（500亿日元）；②市场构造，即一个事业者的市场占有率超过1/2或两个事业者的市场占有率合计超过3/4；③市场壁垒，给其他事业者新办属于该事业领域的事业造成明显的困难；④市场行为，控制市场价格并获得不合理的利润。
（4）我国台湾地区。我国台湾地区《公平交易法》第5条规定，本条所称的独占，为事业[2]在特定市场处于无竞争状态，或具有压倒性地位，可排除竞争能力者。台湾学者认为，独占的构成有三个基本条件：其一，是特定市场，即指如电视机是一项特定市场，小型自用车亦为一特定市场，随着企业水平的发展，一家中小型企业可能在数个特定市场构成独占，而一家大型企业也可以不在任何特定市场构成独占，因此，独占与企业规模的大小并不存在必然的因果关系。其二，该事业在该市场内没有其他同业存在。其三，该事业在特定市场内，虽或有其他同业存在，但该事业却占有优势地位，迫使同业无法与其展开竞争活动，致该事业独占竞争市场。
2.市场支配地位的认定标准
企业只有拥有了市场支配地位，才有可能实施市场支配地位滥用行为，但如何确定一个企业是否拥有市场支配地位？纵观世界大多数国家的反垄断法立法实践，市场支配地位的确定，是一个综合考虑各种因素的过程。西方国家在反垄断实践中曾讨论过以下标准：
（1）市场结果方案。该方案的依据为：在竞争性市场条件下，企业的销售价格应当符合其生产成本。如果价格和生产成本之差即赢利极大时，就可以推知该企业所在的相关市场领域内缺乏竞争，从而得出该企业取得了市场支配地位的结论。该方案似乎在理论上很有说服力，但不能作为司法判断的标准，因此很难找出证据证明企业的大幅度赢利的结果源于市场支配地位。
（2）市场行为方案。该方案的出发点是，一个企业如果在制定其销售策略和价格政策时，不受其竞争者的销售和价格政策的影响，如甲公司对乙公司的低价倾销行为未做出任何反应，那么该企业就具有了市场支配地位。很显然，该方案不具有可操作性。
（3）市场结构方案。在反垄断立法实践中，世界各国无一例外把企业在相关市场所占的份额作为判断企业拥有市场支配地位的一个很重要的标准。如德国《反对限制竞争法》第19条（3）款规定：“一个企业至少占有1/3市场份额的，推定其具有市场支配地位。由多个企业组成的整体视为市场支配地位，条件是：①该整体是由三个或三个以下企业组成，它们共同占有2/3的市场份额；②该整体由五个或五个以下企业组成，他们共同占有50%的市场份额，但这些企业能够证明在竞争条件下它们之间能够开展实质上的竞争，或者这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位，不在此限。”日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第二条第7款第一项规定：“在一年内，一个事业者的市场占有率超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率的总和超过3/4的”。经济合作组织（OCED）在其《竞争法的基本框架》第五部反滥用支配地位中规定：“只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过30%时，才能被认为是处于市场支配地位的。”根据一个市场中的经济形势，一个占有35%以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场形势包括，该厂商的市场份额与其竞争厂商的市场份额，它们扩大自己市场份额的能力，以及新厂商进入该市场的可能性。
在反垄断法实践中，市场结果方案、市场行为方案一般都不能单独作为市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产的可能性以及市场行为等，但市场份额在决定市场支配地位中仍然具有决定性意义。
因此，确定企业的支配地位，应确定企业的支配能力，即具体认定企业在特定的相关市场中是否具有市场支配地位，其核心指标为该企业的市场份额。[3]由于市场份额在很大程度上决定了独占力量的存在，因此，在反垄断案件的处理过程中，确定涉嫌企业市场份额的准确数字是非常关键的。确定市场份额的方法通常是被告在相关市场上的销售额[4]除以该市场的总销售额所得出的百分比。涉嫌的支配企业市场份额越大，其行使市场力量的可能性就越大。若企业的市场份额低于30%，就不可能具有降低产量或者将价格显著提高到竞争水平以上的能力。相反，若企业具有70%以上的市场份额，同时存在着显著的进入障碍，就非常可能行使市场力量。从国外的情况来看，美国的司法实践通常认为，一个企业的市场份额超过70%，就可以认定其有市场支配地位；在50%～70%之间，常常还要辅之以其他证据方能最终判定该企业是否有市场支配地位。德国和我国台湾地区现行的反垄断法都明文规定，一个企业占有1/3以上的市场份额，可推断其有市场支配地位。
笔者赞成以市场份额的多少作为判定市场支配地位的标准，理由同上。但是，占有市场多少份额作为判定市场支配地位的标准呢？由于我国市场经济发展较晚，中小企业众多，但国土辽阔，因此，如果企业的市场份额在全国范围占有20%的话，就是一个相当大的企业，能够对我国市场竞争产生显著影响。例如，摩托车行业的最大企业中国嘉陵工业股份有限公司，根据《1994年中国经济年鉴》记载，1993年的工业总产值占行业总产值的12.5%，但它已经明显成为行业龙头，对摩托车市场的竞争有着显著的影响。因此市场份额的标准，对判定市场支配地位具有重要的意义。同时我国2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；②两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的；③三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。有前款第②、③项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。因此中国的《反垄断法》是支持市场份额的标准的，同时也为主张该观点提供了法律依据。同时支配地位的确定要综合考虑诸多因素，对此，我国《反垄断法》第十三条规定，判定市场支配地位，应当依据下列因素：①该经营者在相关市场的份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与该经营者市场支配地位有关的其他因素。因此，笔者在赞同企业市场份额作为标准判定市场支配地位的同时，认为市场份额并不是判定市场支配地位的唯一标准，只是认为市场份额具有重要性，不排除市场进入障碍和市场技术创新等因素的影响。
三 滥用市场支配地位的界定
（一）滥用市场支配地位的含义
市场支配地位本身并不当然违法，只有当这种支配地位由于被滥用而破坏了竞争以及被企业违法获得与维持时，反垄断法才予以限制或禁止。也就是说，反垄断法并不禁止市场支配地位本身，而是禁止支配地位滥用的行为。
所谓滥用市场支配地位（Abuse Dominant Position），是指企业凭借已获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手，从而破坏了自由竞争的市场秩序，危害了其他消费者利益，应该受到反垄断法规制的行为。
（二）滥用市场支配地位的判定标准
如何判定一个具有市场支配地位的企业是否实施了滥用行为呢？我国《反垄断法》第十七条中指出了禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。也就是我国的《反垄断法》明确规定了以上几种行为是滥用市场支配地位的行为。但何谓“滥用”呢？从一般意义上理解，滥用是指行为人在行使权力时，超出了法律和道德所规定的范围，而给他人和社会造成损害的行为。而“滥用”这个概念在反垄断法中是无具体定义的。在笔者看来，这是由多方面原因所决定的。一方面，市场支配地位本身是一个相对概念。用一个对“滥用”行为的绝对的、严格的法律定义，来涵盖相对的变动的市场支配地位，进而确定哪些行为属于滥用市场支配地位的行为，实际上是无法做到的；另一方面，从有关企业的主观方面，也无法界定某项行为是非法“滥用”市场支配地位的行为，还是合法利用市场支配地位的行为。市场竞争的策略和行为本身是客观存在的，不带有任何法律的评价色彩。
由此可见，对于滥用市场支配地位的行为，不可能有一个一般性的定义。对于企业的某项具体竞争行为是否属于滥用市场支配地位的行为，只能根据具体情形，并考察一切其他相关因素，结合反垄断法规范市场支配地位的立法宗旨，予以综合认定。
当然，没有具体可操作的标准，法律规范是难以适用的，立法的目的因此也必然难以达到。就滥用市场支配地位而言，虽然只能根据个案的具体情况，在综合考察一切重要因素的基础上，才能认定是否存在滥用行为，而在法律实践中，滥用市场支配地位的具体表现形式有以下几方面：
第一，强制交易（Force to Deal）。即具有市场支配地位的企业利用自己的优势或支配地位，采用强迫、利诱、威胁或其他手段等，促使其他企业违背自己的意愿与之交易或者促使其他企业从事限制竞争的行为。它包括强迫他人与自己交易，强迫他人不与自己的竞争对手进行交易，迫使竞争对手放弃或回避与自己竞争，等等。
第二，掠夺性定价行为（Predatory Pricing）。又称提价倾销，它是指具有市场支配地位的企业，为了挤垮竞争对手、巩固和强化自己的市场支配地位，无正当理由地以低于成本的价格销售商品的行为。掠夺性定价是一种有危害正当竞争之虞的行为，实施该行为的企业一定具有相对的市场竞争优势，通常资金雄厚，生产规模大，能够承担抵消所造成的暂时损失；“而其他势力较弱的竞争者因承受不了交易机会减少的损失而不得不被驱逐出市场。”
第三，搭售或附加其他不合理交易条件（Tying and Unfair Condition）。又叫捆绑销售行为，即经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的条件。
第四，歧视待遇行为（Discrimination Treatment）。即具有市场支配地位的企业没有正当理由而对条件相当的交易者提供不同的价格或者其他交易条件，致使有些交易者处于不利的竞争地位，甚至被迫退出市场竞争，差别对待实质上限制了交易对象之间的竞争。歧视待遇行为是一种纵向行为，它通常会影响到其前置或后置经济阶段上企业的竞争，会使受歧视者处于不利的竞争地位。
第五，拒绝交易行为（Refuse to Deal）。即具有市场支配地位的经营者无正当的理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。[5]如果具有市场支配地位的企业或拥有关键设施的经营者随意拒绝的话，则必然扩大现有市场支配地位的企业的垄断范围，使其从原始市场扩张到附属市场，有悖于反垄断法宗旨。但是并非所有拒绝交易行为都属于反垄断法所规制的限制竞争行为，反垄断法是社会责任本位法，只是市场主体行使拒绝交易权的行为限制了竞争，损害了消费者的整体福利，反垄断法才有必要对其进行限制。
笔者仅列举以上五种滥用市场支配地位的行为，其次还有垄断价格、独家交易等行为，限于篇幅，笔者在此不再一一论述。但经过以上所列举的市场支配地位滥用行为的情形，笔者认为支配地位滥用行为的构成要件有：
一是主体要件，企业已取得市场支配（或优势）地位。这是企业实施支配地位滥用行为的前提条件，但这里的企业的范围应该做广泛理解。一般认为，反垄断法主要是调整企业或企业联合组织的垄断行为。但是，现代各国反垄断法实践都对企业或企业联合组织做出了较为宽泛的解释。例如，德国联邦法院认为，任何独立而持久地从事货物生产、贸易或商业服务的个人或联合都是企业。当一些企业如医生、建筑师等自由职业者，甚至国有企业，如果从事竞争性市场活动，也被认定为企业。
二是客观要件，即具有支配地位的企业必须实施了支配地位滥用的行为。这是支配地位滥用行为的客观要件。如果以合法竞争的方式或以国家或政府授权的方式取得市场支配地位，并在法律允许的范围内生产、销售其产品或提供其服务的行为，不仅不为法律所禁止，而且还为法律所保护。只有当具有市场支配地位的企业所实施的市场行为限制了有效的、自由的竞争，损害了其他竞争者和消费者利益时，反垄断法才对之予以禁止和规制。
三是客体要件，即具有市场支配地位的企业实施的市场行为破坏了自由的竞争秩序，损害了其他竞争者与消费者的利益，该市场行为即被认定为支配地位滥用行为。这是支配地位滥用行为的客体要件。由此可知，支配地位滥用行为的客体（对象）为自由的竞争秩序、其他竞争者以及广大消费者的利益。如果该企业实施的市场行为没有对以上客体造成任何损害后果，那么该类企业的市场行为就不能被认定为支配地位滥用行为而为反垄断法所禁止和规制。
四是主观要件，具有市场支配地位的企业利用其支配地位的优势，在与交易相对人进行市场交易行为时，出于限制、阻止、遏制竞争之目的，故意采取低价倾销、搭售以及附加不合理条件、诋毁竞争对手等手段以造成将竞争者排挤出该相关市场的结果，从而实现其攫取高额利润的愿望。即主观上必须是故意的，才构成市场支配地位滥用行为的主观要件。
因此市场支配地位的认定必须同时具备以上四个要件，该类企业的行为才能构成支配地位滥用行为。
四 市场支配地位滥用行为的危害及法律规制
（一）市场支配地位滥用行为的危害
反垄断法之所以规制市场支配地位滥用行为，是因为该行为给自由竞争、其他竞争者以及消费者带来诸多危害。具体表现在以下几个方面：
首先，市场支配地位滥用行为的存在，不利于社会资源的优化配置。因为任何垄断行业都是以高成本、低效率以及在技术革新方面的因循守旧和保守主义为特点的。市场产生垄断以后，垄断企业会利用市场上的优势地位，控制资源和生产销售，并设置进入壁垒以排斥竞争者，使市场成为强者的天下，削弱由自由竞争所产生的市场活力。同时，垄断企业为了取得最大的垄断利润，常常将价格提高到大大高于成本的水平，从而使部分社会收入不合理地从消费者手中转移到自己的手中。此外，垄断企业为了维护垄断高价，还往往降低生产数量，减少对市场的供给，从而导致社会资源配置的严重扭曲。
其次，市场支配地位滥用行为损害了其他经营者和消费者的利益。经济学的研究表明，在一个竞争的市场中，消费者就能够得到优质的产品和良好的服务。这是来自自由竞争的结果。支配地位滥用使其他经营者被拒之于相关市场门外，不能正常地、公平地参与竞争，其利益受到了损害。支配地位滥用行为排除、妨碍、限制了竞争。
最后，市场支配地位滥用行为阻碍了社会技术的进步。市场经济主体对利润的追求是其生产的内在动力，而竞争则表现为外部的压力。因为这种压力和动力的存在，才促使企业采用先进技术、改善经营管理、提高产品质量等。由于滥用市场支配地位行为的存在，支配地位者由于能够获得固定的超额利润，所以有支配地位的企业就不会积极地进行技术创新，使新技术的采用和劳动生产率的提高受到极大的影响。不仅如此，处于滥用市场支配地位的企业甚至阻止他人的创新和超越，以避免对自己的垄断地位造成威胁。正如列宁在揭露垄断资本的性质时所说的：“垄断必然会带来停滞和腐朽的趋势。”
（二）各国反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制
滥用市场支配地位的行为通过不合理的企业规模和减少竞争者数量以及对竞争企业实行控制等方式，排除竞争，造成市场结构不合理，使竞争机制作用失效，从而破坏市场经济，损害社会公共利益。因此各国反垄断法中均有对滥用市场支配地位行为进行规制的内容，但是规制滥用市场支配地位行为的制度确立比较晚，至今仍未在各国反垄断法中进行普遍的规定。以下对各国滥用市场支配地位的规制做简要介绍：
1.美国
美国禁止滥用市场支配地位的行为，其规制滥用市场支配地位行为的法律主要是1936年制定的《罗宾逊—帕特曼法》。该法最初的立法目的主要是规范当时的大型零售业者，防止其利用优势的购买力量，要求制造商以低廉的价格供应商品，而导致无法提供此种价格的中小零售业者遭受伤害，故该法案又名《批发商保护法》，该法主要禁止拥有市场支配地位的市场主体从事差别待遇行为。
2.德国
德国《反对限制竞争法》第2条第5款规定，如果控制市场的企业从事滥用经济优势地位的行为，联邦卡特尔局可以禁止该企业从事滥用行为。而且，卡特尔局可以宣布存在滥用行为的合同为无效合同。企业如果无视卡特尔当局的上述处分，卡特尔当局将视此为“扰乱社会治安”，并可给予罚款（《反对限制竞争法》第38条第1款第2项）。而且该国的《反对限制竞争法》是将滥用市场支配地位与滥用相对经济优势的行为放在一个条文中进行的，《反对限制竞争法》第20条第4项规定：“企业相对中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍这些中小竞争者。”
3.日本
日本的《禁止垄断法》第2条第9款第5项规制了交易中优势地位的滥用，1982年公正交易委员会颁布的《不公平的交易方法》第14条详细列举了交易中优势地位滥用的各种类型。其内容为：①对继续交易的相对方，使之购入有关交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；②对继续交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务或其他经济利益的；③设定或变更的交易条件对对方不利的；④除符合前三项行为之外，就交易的条件或实施而给相对方带来不利的；⑤对于交易相对方的公司，是指按照自己的指示选任该公司的干部，或者使之就该公司的干部选任需要取得自己的同意。
总之，以上各国的反垄断法之所以将滥用市场支配地位行为作为其调整对象，主要是由于滥用市场支配地位行为虽然并不直接损害竞争，但对中小企业尤其是消费者的权益损害是非常明显的，如果不加以规制，实质的公平和正义将很难实现。由于传统的民商法无法对滥用市场支配地位行为进行完整和有效的调整，因此各国反垄断法在立法上表明对这种行为的关注便成为各国必然关注的焦点，我国《反垄断法》也表现出对此关注，但如何具体对滥用市场支配地位行为进行执法还需要进行研究，各国的竞争执法机构也在研讨探索之列。
（三）我国应如何对滥用市场支配地位行为进行规制
1.《反垄断法》中建立完善的制裁措施
拥有市场支配地位的企业，利用其优势地位实施了限制、妨碍或阻止竞争的行为，对同业竞争者的利益造成损害，也潜在地损害了消费者的利益。《反垄断法》应明确规定对其滥用行为的制裁措施，以对同业竞争者和广大消费者的利益进行保护，其救济措施具体规定如下：
民事制裁——笔者认为，在反垄断法中，更应注重民事制裁措施的制定。而且各国反垄断法对企业支配地位滥用行为一般都规定有相关的民事补救措施。我国《反垄断法》应对该类企业的支配地位滥用行为规定相关的民事补救措施，具体办法可包括停止侵害、赔偿损失、强制订立协议以及其他民事责任形式。我国《反垄断法》第五十条对有关民事责任做了规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
行政制裁——对滥用市场支配地位的经营者予以行政处罚是其承担民事责任的补充。滥用市场支配地位阻碍了市场发展，危害了社会公共利益，行政机关可依职权对滥用市场支配地位的经营者予以行政处罚。反垄断执法机构对支配地位滥用行为采取发布禁令、宣布该行为无效、罚款等行政措施。罚款是剥夺企业财产权利很严重的处罚方法，行政机关应格外谨慎使用。被处罚的经营者不服的，还应给予提起行政诉讼救济的权利。这种行政制裁具有快捷、高效的优点，可以有力制裁支配地位滥用行为。我国《反垄断法》对支配地位滥用行为可规定相关的行政措施，具体包括在《反垄断法》第四十六条、第四十七条和第四十八条中。具体包括：具有市场支配地位的企业从事滥用行为时，由反垄断执法机构责令其停止违法行为，没收违法所得；行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；反垄断执行机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议；如果企业无视反垄断执行机构的上述处分，反垄断机构可处以罚款等。
刑事制裁——为了充分发挥反垄断法律的权威，有效地制裁严重滥用市场支配地位的违法者，我国《反垄断法》还应当规定必要的刑事责任条款，对滥用行为后果严重者应课以刑事处罚。我国《反垄断法》第五十二条、第五十四条都做了相关规定。然而笔者认为刑事处罚应增加罚金处罚，以进一步惩罚违法者，体现刑事制裁的惩罚性。
2.《反垄断法》应当明确规定如何建立反垄断法执法机关
按照我国现行体制，将执法权分割在商务部、国家工商总局、国家发改委手中，这样既不可行又不合理。因为这样会造成权力分散，资源浪费，势必会引起执法机关的纠纷，也不利于未来的反垄断国家合作，而且其权威性、独立性较低，与《反垄断法》作为经济宪法的地位不相称。因此《反垄断法》在以后的完善修改中应当明确规定如何建立反垄断法执法机关。
3.《反垄断法》中对知识产权滥用行为应该有明确的规制
为了防止知识产权的滥用，一些国家和地区采取了包括反垄断法在内的控制措施。其中，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧共体委员会于1996年颁布的《技术转让规章》、日本公正交易委员会于1999年重新颁布的《专利和技术许可协议中的反垄断法指导方针》等具有代表性。它们分别对知识产权滥用、在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则做了明确严格的规定，具有可操作性。其中，日本《禁止垄断法》第6条及其《国际许可合同的反垄断法准则》等，在其中列举应受控制的知识产权许可合同的限制性条款，有的在反垄断法中做原则性规定，竞争执法机构对知识产权形式与反垄断之间的冲突解决拥有自由裁量权，如我国台湾地区的《公平交易法》规定，依照《著作权法》《商标法》或《专利法》行使权力的正当行为，不适用《公平交易法》的规定。竞争执法机构和司法机关拥有正当与否的判定的权力。目前我国虽然对知识产权的立法水平基本达到发达国家水平[6]，但对有关知识产权滥用的规制立法还比较落后。我国2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》附则第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”因没有对知识产权的具体滥用行为及其情况做出明确规定，不能不说是《反垄断法》的一大缺陷。正因为我国在反垄断方面的不足，在美国微软案件判决后，其中在中国地区的代理人在对记者新闻发布会上很明确地指出：“微软案件对中国没有影响。”这种知识产权保护与反垄断法制失衡的局面对我国的经济发展尤为不利，应引起立法部门的足够重视，我们应该合理地借鉴外国对知识产权滥用的规制制度，为中国市场经济的发展塑造良好的法制环境。对此笔者认为，《反垄断法》在以后的修改完善中，对知识产权的滥用的规制应该与国际接轨，在《反垄断法》中应该设专章或条，对知识产权滥用行为在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则做出明确严格的规定，使其具有可操作性。
4.《反垄断法》应该明确规定行政垄断的管辖权问题
目前我国《反垄断法》规定行政垄断的法律后果是由违法机关的上级机关责令改正，反垄断执法机构没有管辖权。笔者认为，应当规定允许反垄断法执法机关有权做出行政劝告，如果违法机关不接受，应有权提起行政诉讼。最关键的是应在国务院下面设立一个直接的专门的执法机关，以促进《反垄断法》的有效实施。
五 结语
2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》，相信《反垄断法》的出台将会使市场支配地位及其标准的界定更加明确，同时会对滥用市场支配地位的行为进行规制提供充分的法律依据，为我国经济健康持续发展提供良好的法律环境。
参考文献
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［12］段永朝：《微软判决对中国的影响》，2005年5月17日《光明日报》。
On Determination and Regulation of the Abuse of Market Dominant Position in the Anti-monopoly Law
Hou Fuqiang
Abstract：In this paper，it is held that market dominant position refers to the state that one or more operators have certain degree of advantage or priority in relevant market with which the operators can control the market. Market share is the decisive factor to determine whether an enterprise has a dominant position，but not the only one. Market dominant position itself is not against the law，and it will not be restricted or prohibited until it is abused to ruin competition or illegally obtained and maintained by enterprises. Furthermore，the abuse of market dominant position not only impairs competition，but also hinders the most optimum distribution of resources. Therefore，we should learn from other countries legislative experience，clarify the defining standard of abuse of market dominant position in light of particular situation and regulate abuse according to its different manifestations. In this way，we can maintain an effective，fair and free competition order，and keep the national economy developing continuously，healthily and stably.
Key Words：Market Dominant Position；Abuse of Market Dominant Position；Hazards；Regulation
[1] 侯富强，硕士，深圳大学经济学院副教授。
[2] 根据我国台湾地区《公平交易法》的规定，本法所称的事业是指：公司、独资或合伙之工商行号、同业公会、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。
[3] 英国1973年的《公平交易法》规定，同一当事人在英国市场供应某种商品的份额达到25%时，就存在规模或结构独占状态；德国《反对限制竞争法》第19条规定，一个企业至少占1/3市场份额的，推定其具有市场支配地位；日本《禁止垄断法》第2条规定，在一年内，一个企业的市场占有率超过1/2，或者两个事业人各自的市场占有率的总和超过3/4的，该企业即具有市场支配地位。美国《反垄断法》对市场支配地位的界定标准是由判例确立的，在1945年的“美国诉美国铝公司案”中，法院认为，企业占有90%的市场份额就具有垄断力，占有60%的市场份额是否具有垄断力有疑问，而占有33%的市场份额尚不具备垄断力。
[4] 这里的市场份额是以企业的销售额为基础进行计算的。这是因为，市场销售额表明企业在特定时间内所实现的价值，而不包括其库存产品价值，能够客观地说明企业与市场的关系，特别是能够较好地体现企业的产品在价值、质量和品种等方面适应的情况，进而客观反映出企业的竞争实力。
[5] 参见《中华人民共和国反垄断法》第十七条第三款。
[6] 参见国务院办公厅1994年6月16日的《中国知识产权保护现状》。