行政诉讼法:原理、制度与程序
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第六节 中国行政诉讼的历史沿革

由于我国“传统社会以 ‘无讼’ 作为价值取向,崇尚无讼,随之而来的必然是厌讼、贱讼,‘民告官”更是被视作畏途,所谓 ‘饿死莫作贼,怨死莫告官’。社会风气虽如此这般,但是历史上 ‘民告官’ 的事件还是时有发生”。[93] 中国行政诉讼是近现代法律化过去的产物,在西法东渐的影响之下,1906 年清政府将大理寺改组为大理院,专司审判,拟定了《行政裁判院官制草案》,试图仿效大陆法系的行政诉讼模式,建立二元制的司法体制。1910 年清政府颁布的《法院编制法》,试图仿效德日等国制度建立大清行政裁判院,但因辛亥革命推翻了清王朝而胎死腹中。中国行政诉讼的历史沿革主要分为两个大的阶段,即中华人民共和国成立前和中华人民共和国成立后。

一 中华人民共和国成立前的行政诉讼制度

(一)初创时期——平政院时期

我国行政诉讼制度的建立始于中华民国时期的平政院。“在此之前,无所谓诉愿及行政诉讼之制,凡对于各下级机关之处分,有不服者,均得请求其上级机关依监督作用以纠正之,无次数及期限之限制,更无行政裁判机关之设置。”[94]1912年,孙中山先生领导的资产阶级民主革命取得胜利,宣布成立中华民国,建立了南京临时政府。1912年3月11日,临时参议院制定和公布了宪法性质的《中华民国临时约法》。作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法,为行政诉讼制度的建立奠定了宪法基础。[95] 赋予了人民依法提起行政诉讼的权利,确立中华民国行政诉讼制度的初步模式——平政院是受理行政诉讼的组织机关。通观平政院的制度和作为,平政院的特征可以概括如下:[96]

第一,平政院隶属于大总统,不属于司法机关,类似于法国的中央行政法院;

第二,行政采用概括式确定行政诉讼受案范围,但不受理损害赔偿之诉;

第三,设立肃政史,当事人未在诉愿期间提起诉愿或于起诉期间内提起行政诉讼的情况下,肃政史可以在60日内提起诉讼,请求撤销违法之处分;

第四,行政诉讼采用语词辩论方式进行,诉讼提起后,非经平政院许可,不得撤回;

第五,平政院的审判庭由司法官和行政官组成,裁决为终审裁决,不能上诉、撤诉或者再审;

第六,除平政院或者是行政官署认为必要或者依原告的请求外,提起行政诉讼不影响原行政处分的效力,不停止原行政处分的执行;

第七,平政院裁决的执行,由平政院院长呈请大总统批令主管官署执行。

1914年3月31日袁世凯政府公布了《平政院编制令》,[97] 根据该法律成立了平政院。平政院于1914年3 月31 日开院,首任院长为汪大燮。值得注意的是,尽管平政院首开我国行政诉讼制度的先河,但平政院十余年的历史中只受理了124件案件,每年十余件,故人们将其谑称为“贫症院”。在124 件案件中,维持行政机关决定的57 件,占全部案件的45.97%,撤销行政机关决定的37 件,变更行政机关决定的 30 件,共占全部案件的 54.03%。即原告胜诉率为54.03%,被告胜诉率45.97%。[98] 这阶段具有影响力的案件当数鲁迅先生诉国民政府教育部案。[99]

(二)北洋军阀政府时期

1.北洋军阀时期行政诉讼制度的基本情况

北洋军阀政府也承认和施行行政诉讼制度。其有关行政诉讼的立法活动更多,制定了一系列的有关行政诉讼的法律。主要有:

1914年5月1日公布的《中华民国约法》第八条规定:“人民依法律所定,有诉愿于行政官署及陈诉于平政院之权。”第四十五条规定:“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,各依其本法之规定行之。”

1914年4月10 日公布《纠弹条例》,1914 年5 月17 日公布《行政诉讼条例》,1914年6月9 日公布《平政院裁决执行条例》,[100] 1914 年7 月21 日公布《诉愿法》[101] 和《行政诉讼法》。[102] 此外,1923年的《中华民国宪法》和1925 年的《中华民国宪法草案》都对行政诉讼制度作了基本相同的规定。1926年1月,国民党政府在广州颁布了《惩吏院组织法》和《惩治官吏法》,成立惩吏院。但惩吏院仅仅审理了1件案件后即于同年被撤销。

2.北洋军阀时期行政诉讼制度的基本特点

据学者研究,平政院时期的行政诉讼主要有如下特点:[103]

第一,平政院之法律地位有如法国之中央行政法院,隶属于大总统,而非属于司法权之一部分,有强烈的行政司法色彩;

第二,行政诉讼的范围,采取概括规定,即人民对中央或地方行政官署之违法处分致损害其权利,经依诉愿法之规定提起诉愿至最高级行政官署仍不服其决定者,或对中央或地方最高级行政官署之违法处分致损害其权利者,皆得提起诉讼;

第三,设有肃政史,得在人民未于诉愿期间内提起诉愿或于起诉期间内提起行政诉讼者,肃政史在上述期间经过六十日内提起行政诉讼,请求撤销违法之处分,以符合依法行政之原则;

第四,行政诉讼采言词辩论主义,不受理请求损害赔偿之诉讼;

第五,平政院为终审法院,对其裁决不能上诉、抗告与再审;

第六,提起行政诉讼后,因基于行政诉讼之公益性,非经平政院之许可,不得撤回;

第七,行政诉讼之提起,并不影响行政处分之效力,但平政院或行政官署认为必要时或依原告之请求,得停止原行政处分之执行;

第八,平政院裁决之执行,由平政院院长呈请在总统指令主管官署或行政官署行之;

第九,平政院得就地审判,为了审理之便利或必要,除地方最高行政官署之诉讼外,得由平政院院长嘱托被告官署所在地之最高级司法官署司法官,并派遣平政院评事组织五人合议庭审理之;

第十,平政院评事之审判庭由司法官与行政官组成;

第十一,平政院评事之法律地位受法律保障,平政院肃政史不得干涉平政院评事之审判,评事非受刑之宣告或惩戒处分,不得强令退职、转职及减俸。

北洋政府的平政院制度有两大弊端:[104]

第一,平政院为一级一审制,除中央平政院外,地方并无行政诉讼机关,平政院一旦作出裁决,即为终审,缺乏上诉救济途径;

第二,平政院易受行政控制,难以确保独立。平政院所作出的裁决,必须呈请大总统指令有关官署执行,非一经审判终结即自动生效。肃政厅纠举的任何官员,只有获得大总统许可,才能启动弹劾案。

(三)国民党政府时期

1.国民党政府时期行政诉讼制度的基本情况

1927年4月,南京国民政府成立,中央政府五院中的司法院为最高司法机关。1928年10月,南京国民政府公布的《司法院组织法》第三十三条规定:“司法院为国民政府最高司法机关,掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判之职权。”明确规定了在司法院中,普通诉讼与行政诉讼并立的二元司法体制。司法院由司法行政部、最高法院、行政法院和公务员惩戒委员会组成;行政法院掌理行政诉讼审判事宜。[105]

1931年5月,南京国民政府公布的《训政时期约法》第二十二条规定:“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。”1931年12月,修正后公布的《国民政府组织法》第三十六条规定:“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会。”第三十八条规定:“司法院院长对于行政法院及公务员惩戒委员会之审判,认为有必要时,得出庭审理之。”1931年6月公布的《中华民国训政时期约法》第二十二条规定:“人民依法律有提起诉愿及行政诉讼之权”,但关于行政法院的内容并无涉及。1932年11 月17 日公布《行政法院组织法》[106] 与《行政诉讼法》,这两个立法构成了南京国民政府时期行政诉讼制度的基本依据和框架。此外,1933年5月公布了《行政诉讼费条例》,1933年6月由司法院公布了《行政法院处务规程》。

1931年(民国20年)6月1日公布施行的《中华民国训政时期约法》,其中第二十一条规定:“人民依法律有诉讼于法院之权”,第二十二条规定:“人民依法律有提起诉愿及行政诉讼之权。”1946年12月25日通过,1947年1月1日公布的《中华民国宪法》[107] 第十六条规定:“人民有请愿、诉愿及诉讼之权。”第二十四条规定:“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者,除依法律受惩戒之外,应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害,并得依法律向国家请求赔偿。”第七十七条规定:“司法院为国家最高司法机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判,及公务员之惩戒。”

这一时期规定行政诉讼制度的其他法律有:1930年3月24日国民政府公布的《诉愿法》,[108] 1932年11 月17 日公布,1933 年6 月23 日施行的《行政诉讼法》,[109] 1932年11月17日公布的《行政法院组织法》,[110] 1933 年6 月24 日公布施行的《行政法院处务规程》,1933 年5 月6 日公布,同年6 月23 日施行的《行政诉讼费条例》等。从总体上讲,上述法律规定的行政诉讼程序和制度较之北洋军阀政府的行政诉讼制度有一些发展和变化。这一时期行政法院形式上虽有,但实际上效用不大。据统计,1933年至1947年,行政法院共审理各类行政案件712件,年均48件,至于裁判,其中全部驳回438 件。行政法院的形式意义大于实质意义。[111]

2.国民党政府时期行政诉讼制度的基本特征

北洋军阀政府时期的行政诉讼与国民党政府时期的行政诉讼有诸多的联系,许多的区别,二者之间的差异如下表:[112]

续表

新近有学者从组织、权限和程序三个方面来总结国民党政府时期行政诉讼的特点。具体如下。[113]

第一,就组织体系而言,行政诉讼的特点是:①行政法院直属于司法院,为形式及实质的司法机关;②行政法院全国只设一所;③行政法院分设二庭或三庭;④行政法院每庭评事应有曾担任法官者二人;⑤行政法院的审判采用合议制;⑥行政法院评事的资格,其中曾列有须对于党的义务、三民主义有深切的研究者;⑦不设肃政史;⑧评事不采密荐主义。

第二,就权限上的特色而言,行政法院为纯粹的行政诉讼审判机关,为初审、终审及再审之法院,不受理纠弹案件,但受理附带损害赔偿案件;其次,审判采取概括主义及行政处分违法中心主义。

第三,就程序而言,行政诉讼的特点是:①采取诉愿前置主义;②准许提起附带损害赔偿之诉,但损害不及于所失利益;③禁止上诉或抗告,但允许提起再审之诉;④不为再诉讼,得提起行政诉讼;⑤采取提起诉讼不停止原处分执行力的原则;⑥采取书状审理为原则,言词审理为例外之主义;⑦采取对行政官署不为代理指派或不提出答辩,经催告仍不置理者,依职权调查事实迳为判决;⑧言词辩论得补充书证或更正错误及提出新证据;⑨行政法院得指定评事或嘱托法院或其他官署调查证据;⑩行政法院的判决的执行,须行政法院呈由司法院转呈国民政府训令行之;⑪实行民事诉讼法补充主义;⑫)承认视为提起再诉愿制度;⑬明文规定当事人范围为原告、被告及参加人,并对被告机关明文规定;⑭撤销或变更之判决对象,及于原处分及决定;⑮允许公示送达;⑯诉讼原告只限于人民(自然人、法人及团体);⑰不采取就地审判;⑱不禁止撤诉。

二 中华人民共和国成立后行政诉讼制度的产生和发展

中华人民共和国成立后,行政诉讼制度经历了三个阶段。

(一)1949年至1970年的萌芽阶段

中华人民共和国的行政审判体制是在沿袭陕甘宁边区的司法制度的基础上发展而来的。1949年9月29日公布的《中国人民政治协商会议共同纲领》第十九条规定:“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”1949年10月1日,中华人民共和国成立,开始了崭新的法治实践。1949年12月20日,中央人民政府委员会批准的《最高人民法院试行组织条例》规定,在最高人民法院内设立行政审判庭,从而为行政诉讼制度的建立奠定了基础。此外,1950年颁布的《土地改革法》中明确规定,农民对乡政府、区政府批准评定的成分有不同意见的,可以向县人民法院申请,由其作出判决。[114] 这就十分明确地提出了要建立行政诉讼制度的要求和目标。1954年《宪法》第九十七条规定:“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人,有取得赔偿的权利。”这充分表明在新中国第一部宪法的规定中,国家不仅要确立行政诉讼制度,而且要建立国家赔偿制度。但遗憾的是,这些法律的规定最终都未能付诸实践,可以说这一阶段实质上是有关行政诉讼的立法,而无行政诉讼的司法,是一个想建立行政诉讼制度,但实质上没有行政诉讼的阶段。

(二)1979年至1989年行政诉讼的建设阶段

1978年12月,中国共产党十一届三中全会明确提出了“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过的《中外合资经营企业所得税法》第十五条率先规定:“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须按照规定纳税,然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定,可以向当地人民法院起诉。”此外,1979年的《选举法》、1980年的《个人所得税法》、1981年的《外国企业所得税法》都有类似的规定。1982年《宪法》第四十一条再次以基本法的形式规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”但这些规定过于原则和抽象,缺少必要的可操作的配套法律规定,也基本上是一些被束之高阁的东西。

1982年3月8日,《民事诉讼法(试行)》为适应这一社会发展的客观需要,在第一条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”虽然这只有一条,且还是准用性规范,但开启了行政诉讼制度的新纪元,“标志着新中国行政诉讼制度的正式建立”,[115]也为制定独立的行政诉讼法奠定了基础。1983年开始,各级人民法院陆续设立经济审判庭,将经济行政案件纳入了受案范围。1985年最高人民法院发布《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,1986年9月,第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《治安管理处罚条例》,使行政案件数量大增,人民法院陆续设立行政审判庭。[116] 1986 年《民法通则》第一百二十一条又明确规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”由此初步确立了国家赔偿制度。到1987 年底,全国已有1087 个行政审判庭,有511个正在筹建,两项约占全国法院总数的50%。全国法院受理一审行政案件5240件,审结4677件。到1988 年9 月5 日,最高人民法院也设立了行政审判庭,正式开展工作。[117] 到1989年3 月,“已有130多个法规和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉”。[118]

1986年,全国人民代表大会法律工作委员会受委员长会议委托,组织了由有关专家参加的行政立法研究组,开始研究和起草行政诉讼法,先后提出了草案试拟稿、草案征求意见稿和行政诉讼法草案。1987年7月,全国人大常委会法律工作委员会开始起草《行政诉讼法》,并经过多次研究和修改。1988 年11 月2日,第七届全国人民代表大会常委会第四次会议听取了关于行政诉讼法草案的说明,并公布了行政诉讼法草案提交全国人民讨论,并广泛征求社会各界的意见。共收到中央各部门、各地方和法院、检察院的意见130多份。后又经第七届全国人大常委会第六次会议审议,决定提请1989年3 月召开的第七届全国人大第二次会议审议。1989年4月4日《行政诉讼法》由大会表决通过,于1990年10月1日起施行。该法共十一章七十五条,对行政诉讼的各项原则和具体制度作了较详细的规定,它标志着行政诉讼制度全面建立和发展,“是中国社会主义法制建设和民主政治建设的一个重大步骤,也是中国行政审判发展的重要里程碑,标志着一套符合法治理念的权力制约、权益救济和行政争议解决制度在中国正式确立”。[119]2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《修改决定》,自2015年5月11日起施行。修改后的《行政诉讼法》条文从原来的七十五条扩充到一百零三条。此次修改的重点是为了化解行政诉讼过程中长期存在的“立案难、审理难、执行难问题,提出了大量创设性、针对性、前瞻性的制度设计,是党的十八届四中全会召开以后中国修改的第一部国家基本法律。修改后的《行政诉讼法》涵盖了强化人权保障、监督依法行政、推进法治建设、保障公平正义的丰富内涵,对于保护人民群众合法权益,促进法治政府建设,推进全面依法治国,服务经济社会发展具有重大意义”。[120] 这些修改是根据《行政诉讼法》实施24年的实际情况和经济社会发展的情况,总结我国法制建设的经验和司法实践经验的基础上对行政诉讼法进行了较为全面的重大修改,标志着我国的行政诉讼法制迈上了一个新的台阶,进入了一个全新的发展时期。

2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 和〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的决定》,自2017年7月1日起施行。这是我国《行政诉讼法》的第二次修改。《决定》对第二条《中华人民共和国行政诉讼法》作出修改,规定《行政诉讼法》“第二十五条增加一款,作为第四款:‘人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。’”正式确立了人民检察院有权根据保护国家利益或者社会公共利益的目的提起行政公益诉讼制度。


[1]卡多案件的案情是:1889年法国马赛市取消“市立道路与水源公司总工程师”的职位,此时正好是卡多先生担任该职位。卡多不服即向市政府要求损害赔偿,被驳回后,卡多又向普通法院起诉。普通法院认为不属于民事雇佣关系,理由是卡多先生与马赛市签订的合同不具备民事雇佣合同的要件,普通法院无管辖权,卡多的诉求又被驳回。卡多再向省政府申诉,省政府又认为该行为不属于中断公共工程合同,所以对于卡多的诉求无法保护,再次不予受理。卡多再向内政部长申诉,内政部长也予以拒绝。最后卡多向行政法院起诉内政部长。行政法院判决内政部长认为无管辖权是正确的,该案应为行政法院管辖。

[2]法国《宪法》第六十四条规定:“共和国总统为司法机关独立之保证人。”“总统由最高司法会议襄赞处理司法事务。”“司法官之地位,以组织法定之。”“司法官为终身职。”

[3]徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾五南图书出版社股份有限公司2009年版,第10—11页。

[4]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2014年版,第349页。

[5][法] 让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第782页。

[6]王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第527页。

[7][法] 让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第787页。

[8][法] 古斯塔夫·佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第276—286页。

[9]所谓非书面审理程序,是指由法院主持下,起诉人没有主动权,法院通过审问式可查明行政行为的法律根据和事实。

[10]根据法国1994年的《财政法》规定收100 法郎印花税,律师费原则上由请律师的当事人一方支付,同时1991年的法律规定,法官可以判处败诉方支付给另一方由其确定的、不包括在诉讼费中的陈诉费。在越权之诉、养老金诉讼与选举诉讼中尤可免律师代理。在最高行政法院的诉讼中,当事人只能由具有正式资格的“最高行政法院和最高法院的律师”代理(参阅姜明安著《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第34页)。

[11][英] L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》(第五版),高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第285页。

[12][法] 让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第681页。

[13][法] 让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第673页。

[14][法] 让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008 年版,第675—680页。

[15]刘飞:《行政诉讼制度专题研究:中德比较的视角》,法律出版社2016年版,第1页。

[16]杨成:《大陆法系国家行政法院之考察与启示》,《行政与法》2006年第5期。

[17]徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第11页。

[18]李絓桃、申东亮:《德国行政法院再认识》,《牡丹江大学学报》2008年第8期。

[19][德] 弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第23页。

[20]徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第12页。

[21][德] 弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第23页。

[22]李絓桃、申东亮:《德国行政法院再认识》,《牡丹江大学学报》2008年第8期。

[23]徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第12页。

[24]徐瑞晃:《行政诉讼法》,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第13页。

[25]第九十四条:“1.联邦宪法法院由联邦法官和其他成员组成。联邦宪法法院的成员,半数由联邦议院选举产生,半数由联邦参议院选举产生。他们既不得为联邦、联邦参议院、联邦政府成员,亦不得为州相应机关的成员。2.联邦法律规定联邦宪法法院的组成和程序,并规定在何种情形下作出的裁判具有法律效力。联邦法律可规定,以先前穷尽全部法律诉讼手段作为提出宪法诉讼的条件,并规定一种特别受理程序。”第九十五条:“1.对于普通法院体系、行政法院体系、财税法院体系、劳动法院体系和社会法院体系,联邦相应设立联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院和联邦社会法院为联邦各个最高法院。2.主管各项事务领域的联邦部长与法官选任委员会共同决定上述法院法官的作用,法官选任委员会由各州主管各项事务领域的部长和由联邦议院选出的同等数量的成员组成。3.为维护司法的统一性,对于第一款所列各个法院,设立一个联合审判委员会。具体细则由联邦法律予以规定。”(孙谦、韩大元主编:《世界各国宪法》,中国检察出版社2012年版,第190—191页)

[26]许晔:《简述德国的行政法院体系》,《德语学习》2007年第4期。

[27]《德意志联邦共和国基本法》第二十条第二款规定:“一切国家权力从属于人民。国家权力由人民以选举和决议的方式,通过立法、执法和司法等特定机构得到实现。”

[28]德国主要设五类法院,包括:普通法院(民事法院和刑事法院)、行政法院、劳动法院、财政法院和社会法院。每类法院的最高法院分别为联邦法院、联邦行政法院、联邦劳动法院、联邦财政法院和联邦社会法院,同时在各州设置高等法院和初等法院。此外,德国还设置了联邦宪法法院和联邦专利法院。为避免这种复杂性给法院在管辖权上带来冲突,德国建立了联合参议院。这个参议院设在五类法院之上,由这五个法院的院长和其他一些法官组成,负责研究、解决管辖权冲突问题。

[29]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2014年版,第359页。

[30]刘飞:《行政诉讼制度专题研究:中德比较的视角》,法律出版社2016年版,第37页。

[31]德国《行政法院法》第四十三条规定:“(确认之诉)1.通过诉讼,可以要求确认一种法律关系的存在或不存在,或一个行政行为的无效,只要原告人对及时确认拥有合法的利益(确认之诉)。”“2.原告人的权利如可以通过形成之诉或给付之诉得到满足的,无需作出该确认,但是,这点不适用于涉及行政行为无效的确认。”

[32]张树义主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2009年版,第2页。

[33]贺荣、程虎:《德国行政诉讼制度的特色与改革》,(http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=85402,最后访问时间:2010年7月24日)。

[34]德国《行政法院法》第四十七条规定:“1.高等行政法院在其审判管辖权范围内根据申请,对下列事宜的有效作出判决:(1)按照建筑法典的规定颁布的规章,以及根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规;(2)其它在位阶上属州法律以下的法规,只要该法规是由州法律予以规定。”“2.任何自然人、法人因法规或其适用而遭受损害,或在可预见时间将遭受损害,可提起针对法规的审查申请,行政机关也可以提起该申请。申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起。高等行政法院应在设定的一定时间内,听取因该法规影响其权限的州或其他公法人的意见。”“3.法律明文规定,法规专门由州宪法法院审查的,高等行政法院不得审查法规是否与州法律保持一致。”“4.对一法规有效性的审查与宪法法院中的某一诉讼程序相关时,高等行政法院应中止其对法规的审查,直至宪法法院的诉讼终结。”“5.高等行政法院通过判决作出决定,如没有言词审理阶段,也可以以裁定形式作出决定。高等法院认为法规不具有效性的,应宣布法规无效;在此情况下,判决具有普遍约束力,并须由被申请人以颁布法规所要求的方式予以公布。对判决的效力,准用第一百八十三条。已确定根据建筑法典颁布的规章或法规存在的瑕疵,可通过建筑法典第二百十一五a条规定意义上的增补程序予以补正的,高等行政法院可宣布该规章或法规在补正之前不产生效力;准用本款第二句的规定。”“6.防止出现严重不利或基于其他紧急需要,高等行政法院可以根据申请作出暂时命令。”

[35]德国《行政法院法》第一百零六条规定:“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式,以书面方式在法院达成。”

[36]胡建淼主编:《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社1997年版,第141页。

[37]姬亚平主编:《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第135页。

[38]胡建淼:《比较行政法》,法律出版社1998年版,第296—297页。

[39]声明异议,是指当异议人对行政机关的行政处分不服时向作出行政行为的行政机关提出不服的声明,要求作出该行为的机关重新审查。

[40]1947年占领军司令部对战争协助者发布开除公职备忘录,众议院议员平野力三被认为符合该备忘录的规定而决定开除公职。对此,平野依据民事诉讼法,向法院申请确认议员地位的临时处分,法院予以支持。但占领军司令部认为法院没有作出临时处分的权限,法院在压力下撤销了决定。使占领军司令部意识到行政诉讼不能完全套用民事诉讼的规则(全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2014年版,第373页)。

[41]江利红:《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年版,第33页。

[42][日] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第178页。

[43][日] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第187—188页。

[44][日] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第190页。

[45][日] 南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第190页。

[46]参阅姬亚平主编《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第167—168页。

[47]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2014年版,第370—371页。

[48]王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1999年版,第290页。

[49]应松年主编:《行政诉讼法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第27页。

[50]治安法官具有地方政府的性质和职能,主要是作为地方政府机构而存在,并行使司法和行政职能。治安法官举行季审法庭,行使司法权,同时还履行救济贫民、修理道路桥梁、颁发酒业执照等行政职能。英国最早的治安法官是12世纪末至14世纪中叶从骑士中任命的,他们经立誓后维持治安作为治安监管人。从1327年开始,法律规定每个郡的治安监督官任命事项,其权力不断扩大。1361年根据《治安法官法》,英格兰的每一个郡任命1名贵族和3、4名该郡最知名的人维持治安,审理并裁决重罪和非法犯罪案件。1363年,治安法官受命主持一年4 次开庭,从此他们就成为治安法官。此后,他们的职责不断增加,管辖范围扩大,人数也增多。从16世纪起,法律继续授权他们简易处理某些违法案件,这些审理活动逐渐就成了小治安法庭。18世纪早期的实践是在郡最高军事长官提名的基础上任命治安法官,尽管大法官仍可以依据自己的提名任命治安法官。19 世纪,治安法官的许多行政职责移交给了选举产生的地方当局,但他们保留了司法审判职能,该职能包括民事的和刑事的,在小裁判法庭和以前的一般法庭或季审法庭行使。小裁判法庭现在被称为治安法院。20世纪,被选入的领域有了相当的扩大,顾问委员会协助贵族总督保证社会各阶层都有其代表。尽管他们现在有权得到收入损失和费用支出的补贴,但那时,治安法官的职务都是无报酬的(参阅 [英] 戴维·M.沃克《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第680页)。

[51]爱德华三世时,皇家枢密院定期召集会议处理各种事务,据记载,这种活动有时在星宫举行(星宫是威斯特宫的大殿之一)。随着具有独立司法权的法官法庭的发展,皇家枢密院一般只在星宫中处理其他事务。1485年后,都铎王朝的历代国王开始动用内阁的司法权力,自己处理流行于英格兰的各种不法行为。1487年,皇家枢密院建立了一个权力很大的委员会,专门处理危害国家安全的违法行为。1526 年,皇家枢密院中出现分化,最后形成了枢密院和星座法院议事机构。16世纪后期,星宫法院已经与枢密院分立但仍有联系的法院,具有了专职的官员和专门的程序,并合并了一些在一个世纪之前设立的拥有有限司法管辖权的委员会,成为一个有效而重要的法院(参阅 [英] 戴维·M.沃克《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第850页)。

[52][英] 戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第96—97页。

[53]关于安妮女王最后一个健在子女的死亡而必须规定英格兰王位继承人的法律。该法律规定,王位要由汉诺威女候选人、詹姆斯一世的孙女索菲娅继承。

[54]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《行政诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2014年版,第341页。

[55]宣告令(Declaration),是一种只是宣示诉讼当事人之间的法律关系,而不附随任何制裁或者强制手段的判决。

[56]强制令(Injunction),是一种与特权令状同等的适用于所有法律分支的救济类型,无论是公法领域还是私法领域,都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。强制令属于普通法上的救济手段,不属于特权救济手段,因此与特权救济手段的阻止令、训令在分类上不同。强制令的职能包括:一是一般地禁止所有人从事法院认为其无权实施的作为或者不作为的职能;二是必须实施法院要求其实施的行为;三是强制执行行政决定或者命令(参见张越《英国行政法》,中国政法大学出版社2004 年版,第689—691页)。

[57]“告发人诉讼是指在他人要求提供禁止令或宣告令或者同时请求这两种救济时,为防止违法行为而由检察总长提起的诉讼。为此通过出借名字的方式,检察总长使得禁止令与宣告令这类基本上旨在维护私人权益的救济机制,转化成了维护公共利益的公法救济机制。”([英] 威廉·韦德、克里斯托弗·福赛:《行政法》,骆梅英、苏苗罕、周华兰、卢超、王瑞雪译,中国人民大学出版社2018 年版,第440页)。告发人之诉是以检察总长及地方当局的名义提起的一类诉讼,具有一定的公益诉讼性质。

[58]人身保护状是一项在剥夺个人自由的公法或者私法诉讼中的重要的救济手段。其本质是一个法院可以有效而迅速地决定某一对个人拘禁的合法性程序。人身保护状是一种特权令状,即由英王对其官员签发,以强制这些官员妥当地行使其职权的命令,但不属于司法审查;人身保护状的应用范围不限于行政领域,可以释放任何被非法拘禁的人;人身保护状不是一种自由裁量的救济,而且也不能仅仅因为存在其他的救济机会而拒绝予以救济(参见张越《英国行政法》,中国政法大学出版社2004 年版,第694—699页)。

[59]调卷令(Certiorari),又称提审令,是指由高等法院王座法庭签发的,用以撤销某一决定的令状。

[60]阻止令(Prohibition),又称禁审令,是指用于阻止行政当局超越其职权范围行政的令状。

[61]训令(Mandamus),是指在行政当局不履行法定职权的情况下,命令其履行职责的一种特权令状(mandamus)。

[62]应松年主编:《行政诉讼法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第27页。

[63]参阅王名扬主编《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991 年版,第311—324 页;张越《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第670—684页;姬亚平主编《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第42—43页。

[64]王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第313—314页。

[65]权力滥用主要包括不符合法律规定的目的、不相关考虑和不合理的决定。

[66]参阅王名扬主编《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第299—303页;姬亚平主编《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第41页;王雅琴《行政诉讼法十二讲》,中国法制出版社2010年版,第71—72页。

[67]姬亚平主编:《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第41页。

[68]王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第308页。

[69]张越:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第623页。

[70]“Judiaial Review”,也有人将其译作“司法复审”。

[71]王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第152页。

[72]胡建淼:《比较行政法——20国行政评述》,法律出版社1998年版,第164—165页。

[73]《美利坚合众国宪法》第三条第一款规定:“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。最高法院和低级法院的法官,如果尽忠职守地继续任职,并应在规定时间获得服务报酬,此项报酬在他们继续任职期间不得减少。”第二款规定:“(一)司法权的适用范围包括:由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的有关普通法和衡平法的一切案件;涉及大使、公使和领事的一切案件;关于海事法和海事管辖权的一切案件;合众国为一方当事人的诉讼;两个或两个以上州之间的诉讼;一州和他州公民之间的诉讼;不同州公民之间的诉讼;同州公民之间对不同州转让与土地的所有权的诉讼;一州或其公民同外国或外国公民或臣民之间的诉讼。(二)涉及大使、公使和领事以及一州为一方当事人的一切案件,最高法院有初审管辖权。对上述所有其他案件,不论法律方面还是事实方面,最高法院有上诉管辖权,但须依照国会所规定的例外和规章。(三)除弹劾案外,一切犯罪皆由陪审团审判;此种审判应在犯罪发生的州内举行;但如犯罪不发生在任何一州之内,审判应在国会以法律规定的一个或几个地点举行。”“第三款(一)对合众国的叛国罪只限于同合众国作战,或依附其敌人,给予其敌人以帮助和支援。无论何人,除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认,不得被定为叛国罪。(二)国会有权宣告对叛国罪的惩罚,但对因叛国罪而被褫夺公民权的人,除非其仍在世,不得褫夺其继承财产的权利,亦不得没收其财产。”

[74]胡建淼:《比较行政法——20国行政法评述》,法律出版社1998年版,第165—166页。

[75]马伯里诉麦迪逊案件的基本案情是:1801 年3 月3 日,即将卸任的总统亚当斯新任命一批法官。这批法官的任命状虽然已经被亚当斯总统签署,当时任国务卿的马歇尔也加盖了国玺并开始发送。但因处于新旧总统交接之际,马歇尔本人第二天即辞去国务卿之职,同时接任首席大法官,主持新总统杰斐逊的就职典礼,致使包括马伯里在内的十七名治安法官的委任状未能发出。新总统杰斐逊上任后,命令新任国务卿麦迪逊将这十七名法官的委任状给予扣留,准备作废。马伯里对此不服,便根据1789 年的《司法条例》第十三条“联邦最高法院在法律原则与习惯所容许的范围内,得向联邦政府现职官员下达令状,命其履行法定义务”的规定,向联邦最高法院起诉,要求最高法院下达令状,命令国务卿麦迪逊为其分发委任状。联邦最高法院受理了该案后,首席大法官马歇尔在审理时提出了三个问题:第一,马伯里是否有权担任委任状中的职位?第二,如果马伯里有权担任委任状中的职位,而且他的该项权利受到侵害时,政府是否应当提供补救办法?第三,如果为他提供补救的办法,则该项补救办法是否就指联邦最高法院应签发令状,命令国务卿发放委任状?马歇尔肯定地回答了第一个问题。因为杰斐逊上台之时,马伯里已经得到任命,且亚当斯总统签署的委任状是在离任之前,该项任命已经生效,不可撤回。对第二个问题,马歇尔也作了肯定回答。认为每个人的权利受到侵害时,都有权获得法律的保护。而提供保护是政府的责任之一。国务卿也无权剥夺他人既得权利的权力,如果试图剥夺他人的既得权利,则应当向法院陈述理由。但是,马歇尔否定了第三个问题。他认为,根据联邦宪法第三条第二段的规定,只有外国大使、公使、领事及州政府作为诉讼当事人时,联邦最高法院才享有案件初审管辖权。而马伯里只是一名治安法官,没有这一资格。但是,1789 年的《司法条例》第二十五条又规定:“当事人之全国性的利益受到法院否定时,受害人得向联邦最高法院上诉。”因而联邦最高法院对本案又有管辖权。至于《司法条例》第十三条的规定,马歇尔认为,这是变相地把联邦最高法院的管辖权加以扩大,显然已经违反联邦宪法第三条第二段的规定,应当属于无效的。他主张法律的解释权应当属于司法机关,法律与联邦宪法抵触者无效,宪法的效力优于任何立法机关制定的法律。在马伯里的诉讼请求被驳回后,该案件就开了美国司法审查制度的先河。

[76]巴拿马案件的基本案情:1933 年7 月11 日,罗斯福总统颁布了一项命令,重申《全国工业复兴法》中公平竞争自律条款中有关所有各州的大小工业都可以自由竞争,各项生产的数量和生产单位,应按各州的生产配额彼此分配,生产总量不得超过各州应有的配额,运输石油也不例外。违反此项规定,总统可以根据《全国工业复兴法》第九(C)项的规定,下令禁止。如果不服从此项禁止的命令,总统给予处罚。罗斯福总统的上述命令发布后不久,巴拿马炼油公司向联邦最高法院指控《全国工业复兴法》第九(C)项关于石油管制的条款违宪无效。联邦最高法院于1935 年1 月7 日判决,首席大法官休斯和另外七名大法官指出,国会在《全国工业复兴法》中关于石油管制的规定,并没有提出一套具体的标准以便遵循,结果等于国会授权总统自由裁量,而且裁量范围广泛,例如石油生产、提货、运输超出法定配额等,总统皆有权下令禁止。违反总统此项命令的,应受处罚。诸如此类的规定,等于国会立法权授予总统,而且十分广泛,因此明显违宪,应属无效。对此项判决,只有大法官卡多佐一人投反对票,结果以8 票对1 票,判决《全国工业复兴法》第9(C)项无效(参见王名扬《美国行政法》,中国法制出版社1995 年版,第296 页;胡建淼主编《外国宪法案件及评述》,北京大学出版社2004 年版,第114—116 页)。

[77]谢克特案件的基本案情是:谢克特兄弟开设的家禽公司是纽约布鲁克林区的一家肉食公司,专门经营家禽屠宰业。他们从纽约市内的曼哈顿区、火车站等地买进活的鸡鸭,屠宰后转售给零售商和肉商。他们的营业仅属州内商业性质,并不具备州际商业的条件,所涉及的新政法规,就是《纽约市周围大都会地区活禽商公平竞争自律规约》。违反公平竞争规约的,应以《全国工业复兴法》处理。联邦政府便根据《全国工业复兴法》,指控谢克特兄弟违反《活禽商公平竞争自律规约》,违反的内容计18 项之多。如, (一)违反最低工资和最高工作时数的规定;(二)未经必要检查,将病鸡卖给客户;(三)允许客户从笼中选鸡,使其他同业处于不利位;(四)制造虚假报告;(五)未将每天的价格提出报告。联邦政府根据《全国工业复兴法》指控谢克特兄弟,谢克特兄弟反控《全国工业复兴法》违宪。第一审中,纽约联邦地区法院判决谢克特兄弟败诉;第二审中纽约联邦上诉法院维持原判;上诉到联邦最高法院后,1935年5月27日联邦最高法院全体法官一致认为《全国工业复兴法》违宪,推翻了联邦上诉法院的判决(王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第297页;胡建淼主编:《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社1997年版,第489—496页;胡建淼主编:《外国宪法案件及评述》,北京大学出版社2004 年版,第118—120页)。

[78]“沃尔特-洛根法案”的背景是:1929年美国爆发了严重的经济危机,延伸到20世纪30年代中期。1933年罗斯福当选为美国总统,为了摆脱经济危机,他推行复兴经济的新政。1933年至1946年期间,美国的行政权力迅速扩张,建立了大量的独立管制机构,法律对于某些机构权力的行使有时没有规定必要的程序限制。美国企业界最初和政府合作以摆脱经济危机。在危机基本消除后,企业界转而反对行政权力的扩张。律师界对管制机构同时行使立法、行政、司法三种权力,持反对态度。1933年美国律师协会任命一个行政法特别委员会,研究行政机关权力扩张产生的问题。律师界特别反对管制机构同时行使追诉权力和裁决权力,认为不符合公平原则,主张建立行政法庭制度,剥夺行政机关的司法裁决权力,并主张对行政程序加以更大的限制,加强法院的司法审查。最高法院最初对新政持反对态度,在1935年的两个判决中,否定了国家对行政机关授予的广泛的委任立法权力。罗斯福总统制止了最高法院的反抗,并威胁要增加法官的名额以改变最高法院对新政的观点。在罗斯福总统的压力下,最高法院主动退却,采取完全相反的态度,从反对行政权力的扩张转而成为尊重行政机关的权力。从20世纪30年代末期开始,建立了法院和行政机关之间的合作伙伴关系,司法审查的作用被削弱。反对行政机关迅速扩张的各种意见中,主要的要求是实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查。在强大的要求限制行政权力,加强程序保障和司法审查的压力下,罗斯福总统于1939年命令司法部长任命一个委员会研究行政程序问题。委员会从1939年开始工作,首先对联邦政府中51个重要的行政机关实行的程序进行调查,撰写专题报告,然后在总结全部研究的基础上,写出委员会的最终报告和建议。但委员会的成员没有取得全体一致的意见。委员会的报告和建议分为多数派的报告和建议,少数派的报告和建议。后者倾向于行政程序调度的司法化和广泛司法审查权;前者承认加强程序保障的重要性和必须行政程序的标准化,但倾向于给予行政程序更多的灵活性,限制司法化程序的范围,建议加强听证官的独立地位,以解决追诉职能和裁决职能混合的矛盾。在委员会提出最终报告以前,国会两院已经在1940年通过“沃尔特-洛根法案”。该法案基本上接受了律师界的观点,采取高度的司法化的行政程序,法案被罗斯福总统否决。司法部长行政程序委员会的立法建议于1941年提交国会,同时包括多数派和少数派的建议,由于美国参加第二次世界大战,国会没有讨论委员会的建议。大战结束后,国会在司法部长程序委员会建议的基础上制定了1946年的行政程序法。这个法律没有完全采纳多数派的建议,也考虑了少数派的建议和律师界意见,是一个折中性的法律,所以在国会讨论中顺利通过(参见王名扬《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第53—55页)。

[79]姜明安:《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第38页。

[80]应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001 年版,第66页。

[81][美] 史蒂文·J.卡恩:《行政法:原理与案例》,张梦中、曾二秀、蔡立辉译,中山大学出版社2004年版,第179页。

[82][美] 史蒂文·J.卡恩:《行政法:原理与案例》,张梦中、曾二秀、蔡立辉译,中山大学出版社2004年版,第161页。

[83]艾博特诉加德纳(Abbott Laboratories v.Gardner)一案的基本案情是:“在国会修改了《联邦食品、药品和化妆品法》关于包装标志的规定之后,食品与药品管理局(FDA)的委员会通过制规过程制定了有关规则。37家药品生产商和药品生产商协会联名起诉FDA,认为FDA超越了国会授权的范围。联邦地区法院判决原告胜诉,但该判决被上诉法院撤销,理由是国会禁止在规则实施前就进行审查而撤销,且本案不存在“实际争议”,因而也不存在适当的司法救济。最高法院撤销了上诉法官的判决,认为只要有关立法不明确禁止实施前的诉讼,法院就不应假定这类诉讼受到禁止,因为行政程序法强烈倾向于授权司法审查。关于诉讼时间问题,最高法院认为FDA的规章虽然还没有针对原告实施,但如果原告不遵守规章,显然存在受到起诉的相当大的可能性,从而给原告带来巨大经济损失。因此,本案的规则已经构成了《行政程序法》第七百零四条意义上的“最终机构行为”。最高法院同时驳回了政府主张,即有关在实施前就允许这类司法审查的做法将导致延误和成本。根据该案件的解释,“行政程序法强烈倾向于司法审查,但如果有关法律排除了司法审查或将行政行为变成机构的自由裁量权,那么又另当别论。如果有关法律明确或清楚表达了排除审查的意思,那么第七百零一(a)(1)要求排除审查。一般认为,有关立法也可暗含排除审查的意思,但立法语言必须提供 ‘清楚和有说服力的证据’。到20世纪80 年代,法院进一步加强了司法审查的假定,确立了广泛的司法审查范围”(参阅张千帆、赵娟、黄建军《比较行政法——体系、制度与过程》,法律出版社2008年版,第650—651页)。

[84]应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001 年版,第68页。

[85][美] 史蒂文·J.卡恩:《行政法:原理与案例》,张梦中、曾二秀、蔡立辉译,中山大学出版社2004年版,第178页。

[86]麦卡特诉美国案(McKart v.United States)的基本案情是:麦卡特原来因为是独子而免于兵役,但在父母双亡后又被要求服役,并因为故意没有及时报告而受到刑事起诉。他辩称自己仍然有权获得法律上的豁免权,但地区法院因为他没有穷尽行政救济而拒绝接受这项辩护。最高法院一致判决原告无须穷尽行政救济,因为在刑事诉讼领域中坚持救济穷尽可能会产生特别严重的后果,且刑事处罚的风险使本案不会鼓励未来的原告规避行政救济穷尽的要求。但对于一般的行政处罚,法院仍要求穷尽行政救济(张千帆、赵娟、黄建军:《比较行政法——体系、制度与过程》,法律出版社2008年版,第673页)。

[87]王名扬:《美国行政法》(下册),中国法制出版社1995年版,第652—653页。

[88]王名扬:《美国行政法》(下册),中国法制出版社1995年版,第653—658页。

[89][美] 欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文:《行政法和行政程序概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第233页。

[90]姜明安:《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第40—42页。

[91]王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第158—159页。

[92]马怀德主编:《行政诉讼法学》(第二版),中国政法大学出版社2008年版,第18页。

[93]宋玲:《国民行政诉讼制度研究》,中国政法大学出版社2015年版,第25页。

[94]管欧:《中国行政法总论》(第十九版),中国台湾自刊本1980年版,第548页。

[95]该约法第八条规定:“人民有陈诉于行政官署之权。”第九条规定:“人民有诉讼于法院受其审判之权。”第十条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈诉于平政院之权。”第四十九条:“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”

[96]林腾鹞:《行政诉讼法》(修订二版),中国台湾三民书局2005年版,第15—16页。

[97]《平政院编制令》共二十九条,具体规定平政院的职权、组织、人员及其制度。主要内容有:平政院直属于大总统;平政院设院长1人,置3庭;每庭由平政院评事5人组成,审理行政诉讼案件;平政院评事定额15人;平政院设置肃政庭,肃政庭肃政史定额16人,设置都肃政史1人,肃政庭由肃政史2人审理纠弹事件;意见有分歧时,由肃政史决定,肃政庭对于平政院独立行使职权,平政院院长和肃政庭肃政史均由大总统任命。此外,《平政院编制令》还对评事、肃政史的任免、资格、惩戒、待遇、退职、转职等作了具体规定。

[98]翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会1976 年版,第387—389 页;林腾鹞:《行政诉讼法》(第二版),台湾三民书局2005年版,第16页。

[99]在这一阶段最有名的当属鲁迅与章士钊之间的官司。1925 年8 月12 日,因支持北京女子师范大学学潮的鲁迅先生被段祺瑞临时执政府的司法总长兼教育总长章士钊呈请免除其教育部佥事职务。其呈文云:“兹有本部佥事周树人,兼任国立女子师范大学教员,于本部下令停办该校以后,结合党徒,附合女生,倡设校务维持会,充任委员。似此违法抗令,殊属不合,应请明令免去本职,以示惩戒(并请补交高等文官惩戒委员会核议,以完法律手续)。”次日,段祺瑞明令照准。1925 年8 月22 日,鲁迅先生向平政院递交诉状,控告教育总长章士钊“无故将树人呈请免职”,恳请“按律裁决,以保障民权施行”。裁决书引用了鲁迅诉章士钊的要旨:“树人充教育部佥事,已十有四载,恪恭将事,故任职以来屡获奖叙。讵教育总长章士钊竟无故将树人呈请免职,查文官免职,系惩戒处分之一。依《文官惩戒条例》第十八条之规定,须先交付,惩戒始能依法执行。乃滥用职权,擅自处分,无故将树人免职,显违《文官惩戒条例》第一条及《文官保障法草案》第二条之规定。此种违法处分,实难自甘缄默。”教育部答辩称:原本对鲁迅革职一事,拟循例交付惩戒委员会作出决定,但迫于形势严重,如果不及时作出革职决定,恐怕事态更行扩大,且群相效尤,更为不堪。鲁迅先生1926 年3 月23 日收到裁决书。裁决书判定:“教育部之处分取消之。”其理由是:“被告停办国立女师大学,原告兼任该校教员,是否确有反抗部令情事,被告未能证明。纵使属实,涉及《文官惩戒条例》规定范围,自应交付惩戒,由该委员会依法议决处分,方为合法。被告遽行呈请免职,确与现行规定程序不符。至被告答辩内称原拟循例交付惩戒,其时形势严重,若不采用行政处分,深恐群相效尤等语,不知原告果有反抗部令嫌疑?先行将原告停职或依法交付惩戒已足示儆,何患群相效尤?又何至迫不及待必须采取非常处分?答辩各节并无理由,据此论断,所以被告呈请免职之处分系属违法,应予取消。兹据《行政诉讼法》第二十三条之规定裁决如主文。”1926年1月26日,新任教育总长易培基签署命令,在平政院还没有对案件作出裁决之时,就恢复了鲁迅先生的职务(黄源盛纂:《平政院裁决录存》,台湾五南图书出版股份有限公司2007年版,第995—998页;林莉红:《行政诉讼法学》(第四版),武汉大学出版社2015年版,第30页;《鲁迅先生一生中打的两次官司》,http://news.xinhuanet.com/theory/2008-06/12/content_8351464.htm,最后访问时间:2010年8月3日;何兵:《鲁迅状告国民党教育部案》,http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/11251.shtml,最后访问时间:2010年8月3日)。

[100]《平政院裁决执行条例》共五条,其中规定:行政诉讼事件经评事审理裁决后,由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。如果主管官署不按判决执行,肃政史得提起纠弹之诉,请付惩戒。纠弹事件之执行涉及刑律者,由平政院院长呈请大总统会交司法官署执行。涉及惩戒法令者,由平政院长呈请大总统以命令行之。

[101]《诉愿法》是中国第一部诉愿法,共十八条。第一条至第六条规定诉愿的权利、诉愿管辖和审级。该《诉愿法》规定,对违法和不当的行政处分均可提起诉愿。诉愿得向原处分行政官署之直接上级行政官员提起之,不服其诉愿决定,还得向诉愿受理机关提起再诉愿。其中,对违法的行政处分的诉愿得一直诉愿至中央或地方最高的行政官署之后,才可向平政院起诉。对不当处分的诉愿、也一直得诉愿至中央或地方。最高级行政官署(针对地方最高级行政官署的不当处分的诉愿得诉愿至中央最高级行政官署),其决定为最终决定,不得起诉。第七条至第十五条具体规定诉愿方式、期限等。第十六条规定诉愿不影响原处分的执行,必要时,停止执行。第十七条规定诉愿决定的法律效力和拘束力。第十八条规定该法公布施行日。

[102]1914年公布的《行政诉讼法》也是中国历史上第一部行政诉讼法,共四章和一个附则,共三十五条。第一章,行政诉讼之范围;第二章,行政诉讼之当事人;第三章,行政诉讼之程序;第四章,行政诉讼裁决之执行。主要内容有:对行政官署之行政处分违法且损害人民权利者方可起诉,平政院不得受理要求损害赔偿之诉;实行一审终审,也不得再审。该法还规定,个人和法人均有诉权,均可委托代理人,确认了有利害关系的第三人参加诉讼制度;肃政史可以依《诉愿法》和《行政诉讼法》为当事人的利益代为提起诉讼;诉讼不停止执行;判决可撤销违法处分,也可变更;诉讼判决的执行制度;等等。

[103]林腾鹞:《行政诉讼法》(第二版),台湾三民书局2005年版,第15—16页。

[104]杨秀清:《从平政院到行政法院——民国时期大陆型行政审判制度探究》,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=47751,最后访问时间:2010年8月2日。

[105]1928年11月,又将《司法院组织法》加以修改,经国民政府公布,此修正案即将组织司法院之“司法行政署”改为“司法行政部”,“司法审判署”改为“最高法院”,“行政审判署”改为“行政法院”,其余均照原案。这初步奠定了行政法院隶属于司法院的体制。

[106]《行政法院组织法》共十二条,下不设章;《行政诉讼法》共二十七条,也不设章。这两个法律所规定的行政法院的组织及诉讼程序,有延续原来的平政院制度,也有一些新变化的内容。

[107]“1946年11月15日,在中国共产党和民主同盟人士拒绝参加的情况下,国民党非法召开国民大会,《中华民国宪法草案》正本(即政协会议拟定的《中华民国宪法草案修正案》)交由大会讨论。迫于各方压力,政协宪草虽然在国民大会上经过激烈、广泛的讨论和分组、综合审查,就大体而言,只有条文次序的变更和表面字句的修饰。称得上修改的,大致只有四项:1.考试院院长、副院长,改由总统提名,监察院同意任命(原案规定由考试委员互选)。2.国民大会代表及立法委员名额酌量分配给职业团体、妇女团体及边疆民族(原案无)。3.各省制定自治法时,须依照中央所定之 ‘省宪自治通则’(原案无此限制)。4.于期末国策章内,增加数条原则。12月25 日上午国民大会对宪法草案三读完毕,全体代表一致起立表示通过,《中华民国宪法》遂告完成。”(夏新华、胡旭晟、刘鄂、甘正气、万利容、刘姗珊整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第1104页)。

[108]国民政府的《诉愿法》共十四条。第一条,诉愿权利的设定;第二条、第三条是关于诉愿管辖的规定,实行二次诉愿制,较北洋政府《诉愿法》的规定要更为明确和简洁,而且不像北洋政府规定的那样,诉愿一直至中央或地方最高级官署;第四条规定不当处分不可诉,只有违法处分才可诉;第五条至第十二条规定诉愿的具体程序和期限及效力等;第十三条规定“官吏因违法处分或不当处分应负刑事责任或应负惩戒者,由最终决定之官署于决定后送主管机关办理”。

[109]国民政府的《行政诉讼法》在1933年6月23日施行后,经过1935 年、1937年、1942年共修改三次,由最初的二十七条增加到三十条。主要内容如下:第一条关于诉权的规定,和北洋政府一样,在起诉之前,就须确定处分违法且侵害人民权利;第二条规定,可附带提起行政损害赔偿诉讼,较北洋政府不得提起损害赔偿诉讼有所进步;第三条和第二十三条规定,行政法院之裁判不得上诉或抗诉,但可再审。

[110]国民政府的《行政法院组织法》共十二条,具体规定:行政审判由行政法院负责,行政法院隶属于司法院,而非行政院,行政法院的性质是法院,而非行政机关。

[111]张树义主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2009年版,第4页。

[112]张家洋:《行政法》(第六版),台湾三民书局1993 年版,第764—765 页;林腾鹞:《行政诉讼法》(第二版),台湾三民书局2005年版,第17—18页。

[113]林腾鹞:《行政诉讼法》(第二版),台湾三民书局2005年版,第18页。

[114]在这一时期,一些行政法规、规章中也有关于行政诉讼的规定,如1950年的劳动部《关于劳动争议调解程序的规定》、1952年的《关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》、1954年的《输出输入商品检验暂行条例》、1954年的《海港管理暂行条例》中都有关于行政诉讼的内容。

[115]应松年主编:《行政诉讼法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第35页。

[116]1986年11月,湖南省汨罗县(现汨罗市)人民法院率先在全国设立了第一个行政审判庭,据说是由当时中共汨罗县委决定建立的,尽管这种决定是违法越权的,但却是违法地做了件推动中国法治发展的好事。全国一个中级人民法院行政审判庭是同年湖北省武汉市中级人民法院建立的(姜明安:《行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社2016年版,第55页)。

[117]林莉红:《行政诉讼法学》(第四版),武汉大学出版社2015年版,第34页。

[118]王汉斌:在第七届全国人民代表大会第二次会议上,《关于 〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉 的说明》。

[119]中华人民共和国最高人民法院:《中国法院的行政审判(1990—2017)》,人民法院出版社2018年版,第2页。

[120]中华人民共和国最高人民法院:《中国法院的行政审判(1990—2017)》,人民法院出版社2018年版,第3页。