第九十条　【以募集方式设立股份公司的创立大会的会议通知、召开会议的法定人数、创立大会的职权和表决办法】

发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

条款注释

《公司法》第90条共三款，第一款规定了以募集方式设立股份公司的创立大会的会议通知和召开会议的法定人数，第二款规定了创立大会的职权，第三款则规定了创立大会的表决办法。如前所述，《公司法》第90条既适用于以公开募集方式设立股份公司，又适用于以非公开募集方式设立股份公司。

一、召开创立大会的会议通知

结合《公司法》第89条第一款关于创立大会召开时间的规定，发起人应在股款缴足之日起15日内将创立大会的会议日期通知各认股人或者予以公告。

《公司法》第90条第一款第一句关于创立大会会议通知的规定，包含了这么几层含义：

一是，创立大会会议通知的对象是认股人，不包括发起人。

二是，发出会议通知的方式可以是逐一通知各认股人，也可以是通过公告的方式通知各认购人。

值得一提的是，《公司法》本身没有对公告创立大会会议通知的载体作出规定，结合《公司法》第173条、第175条和第177条关于公司合并、分立和减少注册资本时公告债权人的规定，并参考《公司法司法解释二》第11条第一款关于“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定……根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”的规定，我倾向于认为，发起人应在全国或股份公司拟注册地所在的省级范围内有影响的报纸上刊登创立大会会议通知。

三是，会议通知的内容是会议的日期。尽管《公司法》第90条第二款规定了创立大会的职权，参考《公司法》第102条第一款关于股东大会会议通知的规定，我理解，发起人关于创立大会的会议通知的内容，亦应包括会议地点、审议事项。

二、召开创立大会会议的法定人数

由于《公司法》第90条第一款第二句使用了“创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行”的表述，以募集方式设立股份公司的创立大会，召开会议的法定人数为持有的股份代表股份总数的过半数的发起人和认股人。这是现行有效的《公司法》对公司的权力机构召开会议的法定人数提出要求的唯一规定。

其中，就《公司法》第90条第一款第二句所说的“股份总数”而言，根据《公司法》第89条第一款的规定，由于创立大会是在股款缴足之后召开的，因此，《公司法》第90条第一款第二句所说的“股份总数”，应指已经实际发行股份的总数。

此外，考虑到《公司法》第90条第三款规定了“创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过”，《公司法》第90条第一款第二句所说的“代表股份总数过半数的发起人、认股人”中的“、”，应指“和”的意思，而不是“或”的意思。

结合《公司法》第84条、第90条第一款第二句和第90条第三款的规定，创立大会会议的召开，必须有认股人出席方可举行；如果出席创立大会的只有发起人、没有认股人，则不符合《公司法》第90条第一款第二句关于“创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行”的规定，不得召开创立大会会议，否则属于程序违法的会议。

三、创立大会的职权

《公司法》第90条第二款规定了以募集方式设立股份公司的创立大会的8项职权，即：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议；（8）经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

其中，《公司法》第90条第二款第五项所说的“公司的设立费用”，指的是为设立股份公司所发生的各项费用，与《公司法》第94条第一项所说的“设立行为所产生的费用”具有相同的含义，对应于《企业会计准则——应用指南》（财会〔2006〕18号）附录《会计科目与主要账务处理》所说的“企业在筹建期间内发生的开办费”，包括人员工资、办公费、培训费、差旅费、印刷费、注册登记费以及不计入固定资产成本的借款费用等。

《公司法》第90条第二款第六项所说的“发起人用于抵作股款的财产”，指的是发起人用作出资的非货币财产。根据《公司法》第82条、第27条的规定，发起人可以用非货币财产作价出资，发起人用作出资的非货币财产应当评估作价，不得高估或低估。尽管股份公司章程已经对发起人用作出资的非货币财产的作价进行了规定，《公司法》第90条第二款第六项仍然赋予创立大会对发起人非货币财产出资的作价进行审核的权利，其背后的原因，一是在于股份公司的章程是由发起人制订的，认股人并未参与股份公司章程的制订，不了解发起人用作出资的非货币财产的实际价额；二是在于更加特别地凸显对认股人权利的保护。

值得一提的是，尽管创立大会对发起人用于抵作股款的财产的作价进行了审核，如果作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，仍然应当适用《公司法》第93条第二款的规定：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任”，相关发起人的责任不因创立大会对发起人用于抵作股款的财产的作价进行了审核而被免除或减轻。

《公司法》第90条第二款第七项所说的“不可抗力”，应适用《民法总则》第180条第二款关于不可抗力的定义，即“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《民法总则》的这一定义，沿袭了1999年通过的《合同法》第117条第二款关于不可抗力的界定。

根据《公司法》第90条第二款第七项，只有在以下两种情形下，创立大会才可以作出不设立股份公司的决议：一是，发起人签订发起人协议并开始实施设立公司的行为之后、创立大会审议相关事项当时或之前，发生了不可抗力，并且该不可抗力的发生直接影响到公司的设立；二是，发起人签订发起人协议并开始实施设立公司的行为之后、创立大会审议相关事项当时或之前，拟设立的股份公司的经营条件发生了重大变化，并且这种变化直接影响到公司的设立。

不过，如何界定“经营条件发生重大变化”?《公司法》对此未作规定。《证券法》第67条在界定“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”时使用了“公司生产经营的外部条件发生的重大变化”的表述，但也没有对“生产经营的外部条件”进行界定。结合《证券法》第67条的上述规定，并参考2016年1月发布的《上海证券交易所信息披露公告类别登记指南》关于“何种情形下选择‘2616生产经营、外部条件发生重大变化’类别”的说明，《公司法》第90条第二款第七项所说的“经营条件发生重大变化”，包括公司生产经营的内部条件、外部条件突发或短期内发生重大变化，其中：外部条件包括宏观经济、法律、财税金融或行业政策、生产要素（如电价、油价）等；内部条件包括产品价格、技术、核心人员等。当然，应当在公司经营条件发生重大变化已经达到“直接影响公司设立”的程度时，才作出“不设立公司的决议”。

值得注意的是，由于《公司法》第90条第二款的规定是穷尽式的列举，因此，以募集方式设立股份公司的创立大会的职权只包括该款所列出的这8个事项；《公司法》第90条第二款所列事项之外的其他事项，应当在股份公司成立之后，按照股份公司的章程规定的权限和程序，由股东大会或董事会召开会议并作出相应的决议，或者由股份公司的经理作出相应决定。

四、创立大会的表决办法

《公司法》第90条第三款规定了以募集方式设立股份公司的创立大会作出决议的表决办法，即：创立大会就其职权范围内的任何事项作出决议，均须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过；在计算创立大会决议是否获得通过时，任何发起人的任何表决权均不得计入有效表决权。这是简单的资本多数决。