四、选举规则的司法续造
（一）候选人及选举人资格问题
1. 文化水平要件
尽管从比较法角度来看，民初中央与地方议会选举的普选程度已经相当高，但是当时对选举人及候选人资格仍有一定的财产或受教育程度的限制。例如1912年颁布的《众议院议员选举法》第6条与《省议会议员选举法》第5条均规定，“不识文字者”，“不得有选举权及被选举权”。49但关于何谓“不识文字”，仍有一定争议，大理院则通过判决例进一步明确其含义：“所谓不识文字者，自系于通常表示意思之文字不能知其义之谓，并非专指目不识丁者而言。故凡仅能自写姓名、年籍、数字或诵读书状术语，而通常文义茫然不知者，即为法律所规定之不识文字，不得任其有省议会议员选举权及被选举权。”（七年上字第1212号判决）50
2. 年龄计算
根据参、众两院之选举法，众议院候选人须年满25岁以上,参议院候选人须年满30岁以上。可是民国初年的户口登记相当粗疏，无法精准到月日。事实上，“民国元年调查选举人名册，均未载有生辰月日，关系选举人年龄计算方法，是否仍以生辰月日扣足为准？”对于该法律疑问，大理院答复说：“法律亦未命将选举人诞生之月日详细列载，仅命其注明年岁，则选举法所规定之年龄，只需年历及岁，毋庸扣足，并无可疑，况采用扣足之说自须计算月日。揆诸我国现在情形，恐多窒碍，且有背法律期望选举诉讼迅速了结之本意，故凡法令之除有明文或按照本旨应为扣足解释外，似未便仅以通常用语之字义，阻碍法律之运行。本院接贵部来咨，因备参考起见，当即咨询内务部意见，兹据复咨系与本院见解相同。”（大理院第587号解释）51理论上讲，计算年龄当然要精确到月日，但考虑到民初户口统计的现实，以及选举诉讼迅速结案的政治需要，大理院在征求内政部意见后，答复说只要法令没有明文要求，选举法规定之年龄就无须扣足月、日计算。
3. 籍贯
各选举区选出的民意代表是否一定要为本地居民，各国的实践并不完全一致，在理论上也有争议。主张代表地方的议员必须是本地籍贯者，主要是强调其代表性；反之，则认为不妨扩大议员人才选择的范围，不必拘泥于候选人的籍贯。而民初选举法仅规定议员选举人必须“在选举区内住满两年以上”；至于候选人法律仅规定必须为“中华民国国籍之男子”，至于是否居住于参选地区则未有规定。大理院通过判例，在事实上做了制度选择：众议院议员选举，其复选被选举人不必限于本区。（七年上字第953号判决）众议院议员被选举人“无论选举区内选举区外之人，及曾否列入初选名册，皆可当选，毋庸置疑”；“选举区别之规定，系为办理选举之便利而设，并所以分配议员之名额者，非谓某区所选出之议员只限于籍隶该区之人，而不能及于该区以外之人。”（七年上字第966号判决）只要是中华民国国民年满25周岁，“不论其县籍是否属于该被选举区之内，均得被选举为省议会之议员”。（十年上字第1675号判决）52
4. 当选人为服刑犯的情形
1921年，黑龙江省省长向筹备国会事务局请示：“选民犯刑事罪，于判决确定执行尚未终了，又未经宣告褫夺公权者，法文既无限制其当选，当然为有效。被选后，应否准予先行就职，抑俟刑期执行终了，再行发给证书就职？”筹备国会事务局未作解答，反而转请大理院解释。大理院回复：“查现行《选举法》，对处徒刑而未褫夺公权者，并无限制其被选举权之规定，似此等人亦得当选为议员。惟参照《约法》第二十六条，已就职之议员犯罪，限于非现行犯及所犯非内乱外患之罪。在会期中须得议院许可，而后逮捕，此外与通常人犯罪无异。则对于在徒刑执行中当议员者，自无停止执行而任其就职之理。”（大理院第1517号解释）53这意味着，虽然服刑犯可以当选议员，在刑期内却不能就职；只有等服刑完毕，方可行使议员职权。
5. 办理选举人员之回避
根据《选举法》，设立选举总监督、初选监督、复选监督、选举名册调查员、投票管理员与监察员、开票管理员与监察员，负责指挥和具体办理地方选举事务。考虑到回避的问题，《众议院议员选举法》第9条与《省议会议员选举法》第8条明确规定办理选举人员于其选举区内停止其被选举权，但监察员不在此限。在现实的选务中，该规定仍有进一步解释的空间：其一，所谓“办理选举人员”之范围，“以法律明文列举者为限”。（二年上字第9号判决）54现行《选举法》解释“办理选举人员”，当以该法定有名目者为限。如因便宜，于法定外临时增设之员不能以办理选举人员论。（大理院第12号解释）55其二，调查员是否为办理选举人员？“所谓办理选举人员，自系指该法定有名目者而言。该法第二十三条既明定有调查员名目，即不能不认调查员为办理选举人员。”（八年上字第141号判决）56“选举调查员，自系办理选举，依现行《省议会选举法》第八条，于其选举区内，应停止其被选举权。本院八年上字一四一号判例，现未变更。”（大理院第1659号解释）57其三，监察员当选是否有弊？依据《选举法》规定，监察员当选并非违法。（七年上字第889号判决）既然监察员依法可以当选，即使在选区内有多达3位监察员当选，也不能据此片面推测选举有舞弊行为，“审判衙门要不能以设想之词据为定谳”。（八年上字第1278号判决）58其四，选举管理员之任用，是否应行亲属回避？“办理选举人员，据省议会议员选举法第十六条，仅监察员应以本区选举人为限，而于管理员并无若何限制，亦未规定叔侄应行回避。故无论其是否用私人，苟于法无所违背，即与选举有效与否之问题无关。”（八年上字第1278号判决）59其五，办理初选人员是否可以作为复选的候选人？对此大理院裁定说：“办理选举人员，应于初选及复选区内一并停止其被选举权，始足以使其忠诚尽职，不致假公济私。”（八年上字第71号判决）60其六，办理选举之县知事，在其选举区内依法停止被选举权，可如果他在初选完毕复选未举行前解任，是否可以作为复选的候选人？大理院认为这种情况下，该解职县长的被选举权于复选仍受限制。（大理院第1616号解释）其理由从八年上字第71号判决亦可推知。61
6. 现任官吏不得当选议员62
根据《众议院议员选举法》，对于现役军人、现任行政与司法官吏、巡警，停止其选举权及被选举权；《省议会议员选举法》同样规定现役军人、现任司法官吏、本省现任行政官吏及巡警，须停止其被选举权。至于“现任官吏”之定义，仍需大理院通过判决与解释明确：其一，“依现在有效法令定有官职，并由有任用权者之合法任命，从事于国家公务之人为官吏，其现在本职者为现任官吏”。（二年上字第9号判决）63其二，“各省现任人员，如为法令所定，并奉有该省长官正式委任令，现从事国家公务者，自应认为官吏，依法停止其被选举权。……现任官吏辞职未准，不得谓非在职，故仍适用停止被选举权条文”。（大理院第12号解释）64其三，“被选时尚系现任官者，停止其被选举权”，即使当选后辞职，“其当选自不能认为合法”。（七年上字第966号判决）65 其四，尽管《参议院议员选举法》没有明文规定，但“《参议院议员选举法》第三条其被选举资格，应从众议员选举法所定。查照该法第七条二款现任官吏，亦应停止被选为参议员之权，是否候补当选人本无区别，故《参议院议员选举法施行细则》第十三条所称被选举人，应包括候补当选”。（大理院第571号解释）66其五，“文官高等考试及格人员，在学习期内，虽未完全取得官吏之资格，然官吏服务令及惩戒条例等法规，皆应准用，自无许其兼充议员之理”。（大理院第1406号解释）67其六，国有企业如“铁路局雇用人员，不能视为官吏”，不能“使国家与个人间之私法关系（雇佣契约），均一变而成公法关系（官吏）”。（七年上字第889号判决）68
（二）投票规则
1. 投票时间
在法定投票时间（早8时）开始之前，“听选举人先时入所，而投票仍在8时以后”，“尚不为选举无效之原因”。（大理院第1637号解释）69选举日期“不遵教令”，“而由各省总监督于办理选举时径自决定者，显属无权命令，与《众议院议员选举法》第三条抵触”，“应认为办理选举违法”，该选举无效。（二年上字第12号判决）“延长投票时间未至闭所时刻者，不得指为违法。”（七年上字第889号判决）“投票完毕既不限定时，故于选举期日内能为合法投票之人满三分之二者，即为有合法人数到会。”（七年上字第890号判决）“随到随投为参选法所认许。”（七年上字第890号判决）在法定投票时间（午前8时至午后6时）内，“选举人当然可以随时入所投票”，监督不得无故终止投票、不准选举人入所。（七年上字第1213号判决）70
2. 选票
选票乃是选民行使其投票权的载体，也是选举结果的证明文件，选举诉讼也常常围绕选票与计票问题而展开。以美国2000年的总统选举诉讼（布什诉戈尔）为例，尽管美国的立法与行政机关选举经验相当丰富，可时至今日，关于选票的有效性认定及计票标准仍然存在法律漏洞；由此亦可想见民国初年办理选举时，关于选票问题的疑问必然层出不穷。大理院在该领域也确立了如下规则：其一，选票上如有记号（“污损或不依式及夹写他事”），如无其他证据，则仅能将该选票作废，而不能据此推断“办理选举人员之舞弊”“通谋故纵”。（七年上字第889号判决）“选举票被墨污而字能辨认者，不得认为无效。”（八年上字第328号判决）其二，“审理选举诉讼，不能使投票人陈述所举之人”，“选举法既采用无记名投票制度”，“不令各投票人担负陈述所举何人之义务，即所以保持其选举之自由。原投票之人纵令一一传到咨询，自亦难认其事后之陈述为真实”。（七年上字第963、1149号判决）其三，判理选举诉讼不能核对投票笔迹，因为既然是无记名投票，“自无标记可认为何人所书”。（七年上字第963号判决）其四，“得票计算方法不当，仅关于各该被选举人所得票数之多寡，除落选人得以其所得票数应当选而未当选为理由提起当选诉讼外，不能遽为选举无效之原因”。（七年上字第962号判决）其五，被选举人对于其所得票数之由来，无举证义务。（八年上字第1277号判决）71
3. 投票、开票、榜示
其一，“多设票匦，使得分次并日投票，以期节省劳费，固为法所不禁”。（七年上字第889号判决）其二，选举法仅规定在投票开票所可以临时增派巡警维持秩序，并未提及加派军队；虽然有“于投票开票所加派军队”的情形，但“并无威迫举动者，使失其投票自由，则加派军队一事既不碍及该选举之正当结果，自难据为选举无效之原因”。（七年上字第937号判决）其三，“写票席应设若干，法律上并无规定”，“为预防互相窥视起见，仅设写票一席，亦不能谓为违法”。（七年上字第962号判决）其四，公推监守票匦人，其开票时间违法及封锁票匦未践行法定程序，均为选举无效之原因。（七年上字第1162号判决）其五，投票、开票可于同日举行。（七年上字第1213号判决）其六，榜示当选，须于选出时即行之；榜视当选，无一定形式；通知当选不与榜示同时，非无效原因。（六年上字第153号判决）72
4. 冒名投票与代理投票
在现实的选举过程中，冒名顶替投票的情形时有发生，而管理、监督投票者也无法一一甄别清楚；一旦此种情形被发现，可能会引发选举无效之诉讼，对此大理院认为只有违法投票足以影响选举结果，或确有选举舞弊，方可认定为选举无效。其一，违法投票及违法未投之票，若于选举结果无影响，不能认其他合法投票及已足法定票数之当选无效。“违法投票，但将该票除去，而当选人所得之票数及未投之票于选举结果均不能有所动摇，自不得因有一票违法或有一票未投，遂将其他合法投票及已足法定票数之当选认为无效。”（十一年上字第61号判决）73其二，“如有选举人请假，他人冒名替投”，而“当选人所得票数，除去冒投之票，仍满法定数额者，尚非票数不实，当选系属有效”。（大理院第1570号解释）74“冒名顶替投票，该被扣之人在未扣以前系冒投，苟办理选举人员并无故纵情弊，尚不能使选举效力因之动摇。”（七年上字第889号判决）75其三，“有选举人确因特别事故未能到场投票，而在报到簿中，乃有以该选举人名义签到、投票、选票之事实，其为冒替可知”，但不能简单推测此乃选举舞弊，因而选举无效；是否选举无效，“应以管理员及监督员是否知其冒替，未令退出为断”。（大理院第1767号解释）76 其四，尽管大理院认为违法投票并不等于选举舞弊，也不一定会造成选举无效之结果，但其也不是一味放纵，甚至还特别强调：“投票不适用代理，虽经监督批准，亦属当选无效。”（大理院第1637号解释）77
（三）“法官造法”之极致：七年上字第889号判决
如前所述，大理院在其所作出的32个选举诉讼判决中，抽象出判例要旨72条；这其中“一判多例”的10个判决，总共贡献了40条判例要旨。在七年上字第889号判决中，大理院“裁判造法”权力之运用达到顶峰。其通过一个判决，居然抽象出判例要旨19条，补充立法涉及《参议院议员选举法》《众议院议员选举法》等多项法律；内容涉及选举无效诉讼应以谁人为被告、初选之诉讼时效、选举监察员能否当选、选举名册誊本之疏漏、多设票匦是否合法，以及多种选举无效之判断标准等方方面面。在该号判决中，除前文已引用者外，还包括如下关于选举无效的判断标准：“违法舞弊须出于办理选举人员积极或消极之行为，始为选举无效原因”；“违法舞弊须碍及该选举全体正当之结果，始为无效”；“判定选举资格虽有未当，亦不得即指为舞弊”；“选举人资格虽有未符，而于全体无涉者，不为无效原因”；“判定选举资格未登报公布者，不为无效原因”；“选举监督莅场少疏，不为无效原因”。78