第二节 作品的独创性及其制度价值
上一节解读了作品的本质，以及作品所表现出的层级性结构。但应注意的是，并不能就此认定，凡由自然人智力创作而成的，能为他人客观感知的外在表达，就一定能构成著作权法意义上的“作品”。对此，著作权法设置了“作品”与其他人类劳动成果的关键区分标准——“独创性”，即只有具备了“独创性”的外在表达，才能成为著作权法意义上的作品。因此，以下将专门探讨独创性的内涵及其对于著作权制度的重要意义。
作为我国《著作权法》中的专业术语，“独创性”标准译自英语originality，其旨在表明，作品不是对已有表达形式的复制，也不是依照既定原理的推导，而是作者对符号选择、取舍、安排、设计的结果。为了透彻地理解这一内涵，有必要对与其近似的概念加以区分。
一方面，“独创性”并不是“新颖性”，即著作权法并不要求作者的表达必须是首创的，或者是独一无二的。例如，两人同时眺望远方的群山，又分别用相机记录下了眼前的美景。即便二人拍出的照片在构图上极为相似，甚至完全一样；即便在此之前，已经有很多人在同样的角度拍下了类似的照片，但只要二人的照片都是各自独立设计完成的，并未直接使用他人已有的表达，那么他们对于其各自所创作的作品分别享有著作权。
另一方面，“独创性”并不是“艺术性”，即著作权法不要求作者的表达具有艺术上的价值。艺术家创作的乐曲或绘画可以受著作权保护，并不是因为这些作品具有较高的艺术性；相反，普通人的作曲和画作，即便没有艺术性，甚至从表达手法上来看完全没有入门，但只要具备了独创性，就可以被认为是著作权法上的作品。因此，对于著作权法来说，不管作品是否具有艺术性，都平等地受到著作权法的保护，而艺术性只是作品市场交换价值的决定因素之一。
在厘清了相关概念的区别之后，根据originality的词源，如果直接分析“独创性”的内涵，至少应从两个层面解构其含义。
第一，“独创性”表明，作品应是源于作者本人的独立创作，即作品当中存在对于符号的筛选组合，其表达结果是由付出相应智力劳动的作者完成的。换句话说，“独创性”中关于强调作品“起源”的内涵，搭建了作者的“创作行为”与“作品”之间贯通的桥梁。从作者的角度来看，如果其脑海中的符号组合构思被外化出来，就可以认定其独立的创作行为构成了客观的表达结果；从作品的角度来看，如果其中特定的符合组合是客观存在的，且能确定这一表达结果是由谁创作的，就可以认定这是谁的作品。
所以，在实践中，对于一个作品来说，哪部分是作者独创性的表达，作者著作权的保护就及于哪里。如果一个作品中的所有表达都是由作者一人，而非基于他人的智力劳动独立完成的，那么其著作权的效力就及于作品的全部表达；如果一个作品是在他人已有表达基础上的再创作，那么对于该作者来说，其著作权的效力就及于其独立创作表达的部分。
例如，甲将他人的诗作汇编在一起，给每首诗作创作了独立的诗评后以诗集的形式出版。从独创性的角度来看，甲的独创性表达包括自己的诗评以及对所有诗作的顺序安排或分类方法。其中，他人的诗作不属于甲的著作权效力范围，仍由每首诗作者的著作权分别调整。如果有人引用了诗集中的一首诗，并不侵犯甲的著作权，但如果使用了甲创作的诗评，或是再现了诗作之间的顺序安排，就进入了甲的著作权的调整范围。
第二，“独创性”本身含有“创造”的意思，即作者的智力创造活动要达到一定的水准或高度。但是，对于这一高度的标准要求，各国规定并不一致，主要有两种立法例。
一种是以英美法系版权法为代表的“额头流汗”原则。按照这一规则，作者只要付出了非常简单的脑力劳动，甚至是单纯的体力劳动，也认为作者创作了具有独创性的作品。[1]例如，某人利用自己的手机拍照，即便没有用心地构图、设计角度、选择光影，而是随意地按下快门键，其拍成的照片也能被认为是具有独创性的作品。据此，“额头流汗”原则对于独创性高度的标准要求是极低的。
另一种以大陆法系国家立法为代表，其“独创性”的内涵要求作品具有一定程度的“智力创造性”，即作品要体现出作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定创作高度要求。按照这一标准，对于日常生活中抓拍的照片来说，由于其难以反映拍摄者独具匠心的符号选择过程，其智力创造程度较低，因而不能被认为是著作权法上的“作品”。因此，基于不同的独创性高度标准，英美法系国家一些被视为作品受到保护的客体，在大陆法系国家有可能无法作为作品受到著作权保护。
我国对于作品的“独创性”究竟采用何种标准，相关的立法没有作出任何规定。按理来说，我国《著作权法》的制定以大陆法系的立法框架为基础，似乎应该对作品有一定的独创性高度要求；但同时，我国也移植了一些并不强调独创性高度的英美法版权制度。因此，在我国立法没有设定明确标准的情况下，容易造成实践中司法判断尺度无法统一的局面，从而给个案中作品的认定带来很大的困难。
从上述独创性的两层内涵中可以发现，独创性标准在整个著作权制度原理中居于核心地位。在制度层面，独创性标准可以决定特定的表达是否构成作品，作品之上的著作权归于何人，以及作品之上著作权的效力范围和著作权之间的边界；在原理层面，独创性标准体现的是立法鼓励和刺激创作的宗旨，因而著作权法的许多具体规则都是以该原理为基础构建起来的。因此，透彻领悟独创性的内涵，对于今后理解、分析著作权制度都会有很大的帮助，需要反复体会和思考。