13 违法转包认定工伤中“不具备用工主体资格”的理解与适用

——如皋市永盛苗木园艺场诉如皋市人力资源和社会保障局劳动、社会保障行政确认案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06行终40号行政判决书

2.案由：劳动、社会保障行政确认纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：如皋市永盛苗木园艺场（以下简称永盛场）

被告：如皋市人力资源和社会保障局（以下简称如皋人社局）

第三人（上诉人）：薛某

【基本案情】

如皋市盛达园林绿化工程有限公司（乙方，以下简称盛达公司）与无锡市第二市政工程有限公司（甲方，以下简称第二市政公司）签订绿化工程施工分包合同，约定将锡通科技产业园梧桐路道路绿化工程中的种植与造型石部分分包给盛达公司，乙方委派的担任驻地履行本合同的工地代表为范某，合同落款处乙方有范某签字，范某向盛达公司支付管理费约5万元。2015年7月13日，范某安排薛甲等人进行工程养护，在作业过程中，薛甲被他人驾驶的车辆碰撞死亡。交警部门认定薛甲对该事故不承担责任。另外，范某个人经营有永盛场，系个体工商户，经营范围为苗木种植、销售。

2016年3月30日，薛甲之子薛某以永盛场为用人单位向如皋人社局申请工伤认定。5月5日，如皋人社局向范某调查，范某称锡通产业园工程是由江西园林工程公司总承包，后转包给第二市政公司，其本人再借用盛达公司的名义（资质）与第二市政公司签订合同承包案涉工程。2016年11月11日，如皋人社局作出皋人社工认字〔2016〕A078号认定工伤决定书，认为范某接到绿化工程后，仅借盛达公司的营业执照与第二市政公司签订合同，其实质上是永盛场经营者范某接到工程实际组织人员施工，范某作为具备用工主体资格的经营者，其招用的薛甲因工作原因受到的伤害应由永盛场承担工伤保险责任。永盛场不服，提起行政诉讼。

【案件焦点】

如皋人社局作出的认定工伤决定以永盛场为承担工伤保险责任的主体是否具有事实和法律依据。

【法院裁判要旨】

江苏省海安市人民法院经审理认为：案涉工程名义施工主体为盛达公司，实际施工主体为范某个人，范某并未以永盛场的名义对外开展活动，薛甲等人去扶正树木，是接受范某指派。道路绿化、造型石建设、道路养护等并非永盛场的业务范围。范某与盛达公司之间属于典型的挂靠中的“三无”情形。如皋人社局将永盛场作为工伤保险责任承担单位进行认定，证据不足。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，作出如下判决：

撤销如皋人社局作出的认定工伤决定。

薛某不服，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第二条第一款规定了依法应当参加工伤保险、为职工缴纳工伤保险费的主体的范围。第六十六条规定了“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病”的赔偿问题。结合《工伤保险条例》关于用人单位正反两个方面的表述来看，具备用工主体资格均要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，但并未要求必须具备相应的行业资质。司法解释采用的是“用工主体资格”，而非“施工资质”或者“从事承包业务的资格”等表述，也表明这一措辞主要的目的是对于工伤事故发生后，需要由具有用工主体资格的单位承担责任，避免因违法承包人为自然人导致农民工的权益受损。因此，在实际施工人符合劳动法意义上的用人单位的情况下，应当认定其为具备用工主体资格的单位，无需要求其同时具备相应的施工资质方可承担工伤保险责任。

本案中，范某借用盛达公司的名义与第二市政公司签订合同，范某是案涉工程的实际施工主体，薛甲系范某雇请，受范某指派从事工作，并由范某支付劳动报酬。作为个体工商户而言，以营业执照上登记的字号招用劳动者，与经营者直接招用劳动者，结果并无区别。永盛场的经营范围为苗木种植、销售，与案涉绿化工程的业务并非完全毫不相关，薛甲从2013年起即跟随范某从事工作。因此，即使范某招用薛甲时未与薛甲签订劳动合同，也未以永盛场的名义进行招聘，但并不影响永盛场作为本案工伤保险责任的主体。综上，如皋人社局以永盛场为案涉工伤责任主体认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

综上，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，作出如下判决：

一、撤销江苏省海安市人民法院（2017）苏0621行初157号行政判决；

二、驳回永盛场的诉讼请求。

【法官后语】

工伤认定案件是行政诉讼的热点和难点之一，作为工伤赔偿救济的必经程序，工伤认定扮演着重要角色。实践中，建筑企业违法转包是“公开的秘密”，导致直接从事生产劳动的工人发生工伤事故后，往往因劳动关系、承担工伤保险责任的主体不明确等情况，拉长了维权周期、加大了维权难度。最高人民法院及人社部相关解释和复函均涉及对“不具备用工主体资格”的判断，准确认定“不具备用工主体资格”的概念和范围，尤其是厘清用工主体资格与从事承包业务的资质之间的相互关系，对正确认定工伤保险责任主体，保障受伤职工及时有效获得救济有着重要意义。

首先，从文义解释的角度来看。《工伤保险条例》第二条第一款规定了依法应当参加工伤保险、为职工缴纳工伤保险费的主体的范围。第六十六条规定了“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病”的赔偿问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项规定劳动关系成立的条件为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。结合上述规范性文件关于用人单位正反两个方面的规定以及劳动关系成立的条件可见，具备用工主体资格均要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，但并未要求必须具备相应的行业资质。由此，不具备从事承包业务的资质不会导致用人单位丧失用工主体资格。

其次，从体系解释的角度来看。建筑法仅规定没有相应资质条件的单位不得进行建筑工程，但没有规定不得招用劳动者，与劳动者建立劳动关系。用工主体资格受劳动法调整，主要用于规范用工过程中当事人的主体资格问题；施工资质受建筑法调整，属于行业准入限制内容，目的在于引导建筑市场的专业性、规范性，两者之间不属于同一个法律关系。对于违法转包行为，《中华人民共和国建筑法》第六十五条对发包单位和承包单位规定了责令改正、罚款、降低资质等级、吊销资质证书等一系列处罚措施，没有必要通过工伤保险制度进行调整。

最后，从目的解释的角度来看。劳动者权益保护优先原则是工伤制度设计的基本原则之一，当不具备用工主体资格的概念因其抽象性和模糊性而有多种解释结论时，是否更有利于劳动者权利的保护，则应当作为重要的考量因素。实践中，建筑行业发包方将承包业务层层转包后，工程往往分解由若干实际施工人组织施工，而实际施工人通常是自然人，即俗称的“包工头”，其承担责任的能力相对较低，导致劳动者维权风险增高。司法解释及人社部文件采用“用工主体资格”，而非“施工资质”或者“从事承包业务的资格”等表述，表明其主要目的是对于工伤事故发生后，需要由具有用工主体资格的单位承担责任，避免因违法承包人为自然人或者其他违法用工主体导致劳动者的权益受损。因此，只要能够找到具备用工主体资格的单位承担相应的工伤保险责任，即可有效保护劳动者的合法权益。

社会实践的复杂多样，要求现行法律保有足够的弹性，以适应社会变化的要求。法律条文存在的弹性，即为法律的解释提供了空间。从文义解释、体系解释、目的解释三个角度来看，在违法转包过程中，用人单位是否“具备用工主体资格”，应作狭义的解释，即仅指依法成立、能够招用劳动者并与之建立劳动关系的资格，而是否具有从事承包业务的资质，不是工伤认定过程中需要考虑的问题。

编写人：江苏省南通市中级人民法院 张祺炜