11 非法持有枪支罪与非法制造枪支罪的区分

——谢某非法制造枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初448号刑事判决书

2.案由：非法制造枪支罪

【基本案情】

2016年2月至2017年1月，被告人谢某通过网络平台购买钢管、快排阀、气室等零件，并在位于北京市海淀区某小区×楼×单元801室的家中，将上述零件组装成枪状物2支，经鉴定，均为以压缩气体为动力的枪支。现涉案枪支已起获并扣押。

被告人谢某于2017年9月19日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。

【案件焦点】

被告人购买气枪的关键零部件之后自行组装枪支的，构成非法持有枪支罪还是非法制造枪支罪。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为，被告人谢某违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，应予惩处。但鉴于被告人谢某能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，其所制造枪支也仅用于个人在家娱乐，并未用于其他危害社会目的，故对其依法从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

被告人谢某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年一个月。

【法官后语】

在我国刑法中，非法制造枪支罪的法定刑比非法持有枪支罪要重，法定刑差异的原因在于两种犯罪行为存在不同的社会危害性。制造枪支是将不具备枪支使用功能的材料制成枪支，即将无社会危害可能性或者较低社会危害可能性的物品转变成具有社会危害性或者更大社会危害可能性的物品，本质上是在制造或者增大一个危险中心；而非法持有枪支的行为是将枪支这一本来就已经存在的危险物品置于自己的占有之下，行为人并未制造或者增大该危险中心，如果行为人要使用枪支去实施别的犯罪，系行为人制造了新的法所不容许的危险，已经不能被非法持有枪支罪所评价。按照上述理论，如果在行为人的涉枪行为过程中，本质上是在制造或者增大了一个危险中心，则其行为定性为非法制造枪支罪为妥，若无，则定性为非法持有枪支罪。《刑法》第一百二十五条规定的“买卖、运输、邮寄、存储枪支”行为实质上亦须具有类似于“制造枪支”的社会危害性，买卖、运输、邮寄、存储枪支行为虽然不是在制造一个危险中心，但随着枪支的物理扩散以及数量的增多，实际上是一个增大危险中心的过程。制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支的过程中，必然伴随对枪支的持有行为，该持有枪支行为属于不可避免的附带行为，应当被前述主行为所吸收。司法实践当中，一般只有当无法认定行为人实施了前述主行为时，才对被告人非法持有枪支这一附带行为进行单独处罚。

从文义角度而言，制造枪支的过程一般包含以下多个环节：枪支及其零件的设计、原材料获取、零部件制造、整体组装、调试等。正如工人在流水线上组装电脑的行为是在制造电脑而非持有电脑，组装枪支是制造枪支过程的一个工序，组装枪支一般被认为是制造枪支的一个分支行为。但是，如果行为人在非法持有枪支的过程中，出于养护、携带、修理等目的，又将该枪支拆解，随后又进行组装，该组装行为可能多次发生，但该枪支仍旧属于同一枪支，同一枪支的确无法被多次重复制造，这些行为可以一并评价为持有行为。

如果行为人非法购买已经制造好的枪支零部件，将这些零件组装成枪并持有，属于非法买卖枪支散件的行为，可能构成非法买卖枪支罪。

在厘清上述罪名之后，对本案被告人谢某的行为分析如下：

1.被告人购买的钢管、快排阀、气室等零件是否属于枪支散件？

本案被告人所组装的枪支并非制式枪支，零件无通用标准，因而无法认定被告人购买的钢管、快排阀、气室等零件属于枪支散件。如果单独评价被告人购买上述零件的行为，则很难认定该行为的社会危害性，无法认定被告人构成买卖枪支罪。因此，本案的关键事实是被告人的组装行为。

2.被告人组装枪支的行为是属于制造枪支工序中的组装，还是属于持有枪支行为中的重复组装？

正如上文所述，被告人购买钢管、快排阀、气室等零件的行为本身无社会危害性，然而其组装后的枪支具有了社会危害性，产生这个危险中心的关键节点是组装行为，该组装行为属于制造枪支行为。本案应当定性为制造枪支罪。

编写人：北京市海淀区人民法院 吴扬传 段倩倩