考点6 主犯
[考点提要]主犯是共同犯罪人种类中又一重要的分类，仅次于教唆犯。考生须掌握主犯的种类、主犯和首要分子的区别以及主犯的刑事责任。本知识点考查频率高，多以选择题、法条分析题、案例分析题的形式考查。
1.下列犯罪分子中，应当认定为主犯的是（ ）。（2012-法专-9）[12]
A.教唆犯 B.实行犯
C.犯罪集团的首要分子 D.聚众犯罪的首要分子
[解析]主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。对教唆犯应按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚；仅起到次要作用的，按从犯处罚。选项A错误。主犯不一定是首要分子，首要分子也不一定是主犯，但是犯罪集团的首要分子一定是主犯。因此，本题正确答案为选项C。
2.对共同犯罪的停止形态起决定性作用的是（ ）。（2011-法专-6）[13]
A.实行犯的行为 B.教唆犯的行为
C.组织犯的行为 D.主犯的行为
[解析]在复杂共同犯罪的场合，除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程从属于“实行犯”的进程。具体而言：（1）如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。（2）如果实行犯实行犯罪未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用《刑法》第23条未遂犯的规定处罚。因此，本题正确答案为选项A。
3.刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”
试说明：
（1）犯罪集团的概念及其成立条件。
（2）主犯与首要分子之间的关系。
（3）主犯承担刑事责任的范围。（2010-专-29）
[参考答案]
（1）犯罪集团，是指3人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征：一是人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定；二是经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；三是有明显的首要分子；四是有预谋地实行犯罪活动；五是不论作案数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
（2）主犯，是指组织、领导犯罪集因进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。《刑法》第97条规定：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。可见，首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但是聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。例如，《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪只处罚首要分子，如果首要分子只有一人，则不存在共同犯罪，因此不存在主犯。
（3）依照刑法条文的规定，对犯罪集团的首要分子，应当按照犯罪集团的全部罪行处罚。对犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4.试论共同犯罪中主犯的认定。（2010-法专-18）
[参考答案]
（1）主犯的概念：主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（2）主犯的种类。
一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。
二是在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（3）主犯和首要分子的区别。
首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。
①聚众犯罪中的首要分子未必都是主犯。聚众犯罪有三种形态：
第一，全体参与者均可构成犯罪。例如，聚众持械劫狱罪。本情形中首要分子和积极参与者无疑属于主犯。
第二，只有聚众者和积极参与者可构成犯罪，一般参与者不构成犯罪。例如，聚众斗殴罪。本情形中首要分子也属于主犯。
第三，只有聚众者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪。例如，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。这种情形的聚众者是否构成主犯，要具体论定。如果聚众犯罪中的聚众者只有一人，这类聚众型犯罪不是严格意义上的共同犯罪，无所谓主犯；如果聚众者为二人以上，则构成共同犯罪，此时要根据行为人的作用大小认定主犯，当聚众者都起主要作用时，则皆为主犯；当聚众者的作用有主次之分时，则起主要作用者为主犯。
②犯罪集团的首要分子都是主犯。在犯罪集团中，肯定不是一个人犯罪，而是多个人犯罪，这种情况下，犯罪集团的首要分子与其他犯罪分子当然成立共同犯罪，那么他当然是主犯。
（4）主犯的刑事责任。
根据《刑法》第26条的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。