二、“秦《法经》 ”的性质

战国时期李悝制定的《法经》六篇由商鞅传入秦国，在许多古代文献中都有明确的记述，据《魏书》卷111《刑罚志七》记载：“逮于战国，竞任威刑，以相吞噬。商君以《法经》六篇，入说于秦，议参夷之诛，连相坐之法。”《晋书》卷30《刑法志》亦云：“魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗、贼。盗贼须劾捕，故著网、捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。”唐代杜佑的《通典》卷163《刑法一》也说：“魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》，皆罪名之制也，商君受之以相秦。具魏代语中。”目前学术界对商鞅把李悝的《法经》六篇传入秦国之事似乎没有太大疑问。

前已述及，中国古代从先秦时起已有诸侯国之相主持编纂法典的传统。从商鞅本人在秦国的身份来看，具备了编纂秦国法典的可能性。商鞅于秦孝公三年（前359）入秦，主持变法，六年拜左庶长，后为大良造，前后主持变法十八年。关于大良造一职，钱穆先生认为，秦国“惠文王十年，张仪相，秦官始有相称”，疑孝公时“大良造即当相职，非别有相位一级也”。[22]蒙文通先生也认为，秦国“初置丞相在武王二年，当商鞅死后且三十年也”。[23]由此推知，商鞅很有可能在担任大良造期间，把魏国李悝的《法经》六篇进行修改，编纂成为“秦法”六篇。

笔者认为，目前学术界之所以对秦代的法律形式和汉初《九章律》的性质产生重大歧义，其根本原因还是源自于古代文献对商鞅“改法为律”的记述。最早记述商鞅“改法为律”之事是唐代的文献《唐律疏议》和《唐六典》。据《唐律疏议》卷1记载：“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。商鞅传授，改法为律。”另据《唐六典》卷6“刑部郎中”条记载：“律，法也。魏文侯师李悝集诸国刑书，造《法经》六篇：一、盗法，二、贼法，三、囚法，四、捕法，五、杂法，六、具法。商鞅传之，改法为律，以相秦，增相坐之法，造参夷之诛，大辟加凿颠、抽胁、镬烹、车裂之制。”对于商鞅“改法为律”这一重大事件，有些学者认为《唐律疏议》的说法并不可信，“作为法律、成文法意义上的‘律’字，其使用的时间不可能始于比商鞅变法略晚的公元前四世纪末三世纪初，而应当始于更晚的公元前260年左右，大概只比魏《户律》《奔命律》略早一点”。[24]还有学者认为，“律”作为一种法律规范在商鞅之前可能已在东方六国存在，秦国“改法为律”当在商鞅死后秦始皇统一六国之前这一时期。[25]还有学者把“法”与“律”的含义等同，提出了“商鞅改法为律，‘律以正罪名’，罪呼刑应，这不能不说是中国古代法飞跃前进了一大步”。[26]

对于上述观点，笔者有不同的看法。从现有的文献资料来看，“律”作为一种法典形式应早于商鞅变法之前出现。春秋战国时期，各国法典的名称不一，有宪、刑、典、律、法、令等多种称谓。早在公元前650年前后，齐国制定了《宪法》；公元前507年，郑国邓析编著了《竹刑》；公元前502年，赵国制定了《国律》；公元前400至390年前后，魏国制定了《法经》；公元前300年前后，楚国颁布了《宪令》等。[27]这说明“律”作为一种法律形式早在春秋末年的赵国已经出现，并非商鞅首创。

祝总斌先生曾对《商君书》中所见的“律”字进行了调查，发现“律”凡五见，可确定当作法律之“律”解释的，仅一处，在《徕民》篇。[28]从而证明在商鞅变法期间，“律”作为一种法律形式还没有广泛使用。商鞅变法之后，秦国确实已出现了“律”这种法律形式，如四川青川县出土的秦武王二年（前309）“更修为田律”记述：“二年十一月己酉朔日，王命丞相戊、内史匽、民臂（僻），更修为田律。”[29]秦武王二年距商鞅在世的时间相隔不到三十年，秦武王此次“更修为田律”，表明在此之前已有一篇《为田律》了，有些学者进而推测，《为田律》有很大可能是商鞅所制定的律。[30]

战国时期秦武王二年（前309）“更修为田律”木简的发现，可以证明在商鞅变法前后秦国已经出现了“律”这种法律形式。因此，《唐律疏议》卷1、《唐六典》卷6所记述的商鞅“改法为律”并不是毫无根据的。根据四川青川县发现的秦武王二年“更修为田律”木牍，结合传世文献资料的记述，可以推断商鞅“改法为律”一事大致有两种可能：第一种情况是在商鞅变法期间，秦国把所有的成文法都改称为“律”，包括《法经》六篇也改称“秦律”，秦孝公所颁布的单行律如《田律》等篇名也称为“律”；第二种情况是商鞅把秦国原有的旧法以及在变法期间新修订的“定分止争”性质的单行法如《田律》等篇名改称为“律”，而把从魏国带到秦国的《法经》六篇加以修改，改称为秦法或“秦《法经》 ”，并未称秦律。

秦孝公死后，商鞅被车裂而死。原来由商鞅改定后的《法经》六篇在此后的秦国被人们习惯称为秦法或“秦《法经》 ”。关于“秦《法经》 ”的说法，我们可以找到许多史料佐证：

第一，在现存的古代文献中，即有“秦《法经》 ”的说法。据曹魏时期的法典《魏律·序略》中记述：“序略曰：旧律所难知者，由于六篇篇少故也。篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。是以后人稍增，更与本体相离。今制新律，宜都总事类，多其篇条。旧律因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”[31]曹魏政权在制定《魏律》时，距秦朝灭亡的时间不远，尤其是当时尚未遭遇永嘉之乱，国家藏书保存相对较好。因此，笔者认为，《魏律·序略》中所提到的“秦《法经》 ”并非是空穴来风，而是在秦朝灭亡前后确实有“秦《法经》 ”六篇的说法。

张建国先生最早发现了唐人称《法经》六篇为“法”而不言“律”的现象，他说：“唐人所撰的《唐律疏议》和《唐六典》中，却是不称《法经》六篇为‘律’而称作‘法’，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。而且说是‘商鞅传授，改法为律’。唐代人写的这些材料本身便留下一些互相矛盾的地方。”[32]如何解释秦《法经》六篇“法”和“律”混称的现象？笔者认为，从商鞅变法到秦始皇统一全国前后，中间经过了一百三四十年的时间，以盗、贼、囚、捕、杂、具六篇为代表的秦代刑法不可能是一成不变的，若从动态的角度进行分析，肯定会有增补的现象。笔者认为，这些新增补的法律条文是以追加法的性质出现，称为律。这也就是说，在原来的秦《法经》六篇之外，还存在着具有追加法性质的秦律篇名，如在1975年湖北云梦睡虎地出土的秦简中，即有《捕盗律》的篇名，其中规定：“捕人相移以受爵者，耐。求盗勿令送逆为它，令送逆为它事者，赀二甲。”[33]岳麓书院藏秦简第1244正引《贼律》曰：“为券书，少多其实，人户、马、牛以上，羊、犬、彘二以上及诸误而可直（值）者过六百六十钱，皆为大误；误羊、犬、彘及直（值）不盈六百六十以下及为书而误、脱字为小误。小误，赀一盾；大误，赀一甲。”[34]第1392号正简引《具律》曰：“有狱论，征书到其人存所县官，吏已告而弗会及吏留弗告、告弗遣，二日到五日，赀各一盾；过五日到十日，赀一甲；过十日到廿日，赀二甲；后有盈十日，辄驾（加）赀一甲。”[35]岳麓书院秦简第1261正引《杂律》曰：“啬夫擅桎?（梏）吏，若夺衣寇（冠）、剑、履以辱之，皆赀二甲。”[36]很明显，笔者认为这些都是后来秦国新增的法律内容，被编入《盗律》、《贼律》、《杂律》、《具律》等篇目之中，对于秦《法经》六篇起到了补充的作用，属于追加法的性质。所以，原来的“秦《法经》 ”六篇和后来新增补的律文，共同构成了商鞅变法之后秦国刑事法律的主体。我们在秦汉文献中所见到的“法”“律”混称的现象，正是基于这一方面的因素。

关于秦代法、律篇名重复的现象，主要是由于它们分别属于不同的法律形式。根据新发现的秦代法律文献的记述，秦代就有律、令篇名重复的现象，如在岳麓书院秦简中有《贼律》的篇名，[37]云梦睡虎地秦简中有《内史杂律》的篇名，而在岳麓书院藏秦简有“内史户曹令”、[38]“内史仓曹令”[39]的篇目。中国古代律、令篇名重复的现象在汉代以后的古代法律形式中更是屡见不鲜，如汉魏南北朝隋唐的律典中有《户律》、《田律》、《厩库律》、《杂律》、《捕亡律》等律篇，而在魏晋以后的令典中也有《户令》、《田令》、《厩牧令》、《仓库令》、《捕亡令》、《杂令》等篇目，这说明律、令两种法律形式篇名重复的现象在中国古代是十分常见的。由此笔者推断，在秦代有秦法六篇，在秦律、秦令中也有相应的篇名，正是中国古代法典编纂史上逐渐转型的表现。

商鞅变法期间，对原来魏国的《法经》六篇也进行了大幅度改动，增加了许多新的法律内容，如“增相坐之法，造参夷之诛，大辟加凿颠、抽胁、镬烹、车裂之制”。[40]据《史记》卷68《商君列传》记述，商鞅“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”。这些新增加的法律内容有些被纳入“秦《法经》 ”中的贼、盗法等篇目之中。譬如，在秦刑法中有“降敌者诛其身，没其家”的规定，[41]在张家山汉简《二年律令·贼律》中，可以找到相类似的条款：“诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”[42]

第二，法在秦代作为一种单独的法律形式，现存的秦代文献有明确的记述。1975年，在湖北云梦睡虎地发现了书写于秦王政二十年（前227）四月初二南郡太守腾向所辖各县、道发布的《语书》，其中记载：“凡法、律、令者，以教道（导）民，去其淫避（僻），除其恶俗，而使之之于为善殹（也）。今法、律、令已具矣，而吏民莫用，乡俗淫失（泆）之民不止，是即法（废）主之明法殹（也）……故腾为是而修法、律、令、田令及为间私方而下之，令吏明布，令吏民皆明智（知）之，毋巨（歫）于罪。今法、律、令已布，闻吏民犯法为间私者不止……凡良吏明法、律、令，事无不能殹（也）。”[43]对于《语书》中多次出现的“法”、“律、”令”三字的含义，有学者认为，“法律令”之语，是一个总括法度、法律、令三者的概念。[44]还有学者认为，“法律令”已经在当时成为秦代各种形式的成文法的代用语，或者直接把“法律”当作“律”的意思来解释。[45]

对于“法、律、令”三字中的“律”、“令”两字的含义，目前学术界已无太大的异议，但对于“法”字的含义，许多学者并未给予足够的重视。笔者认为，在先秦法家的著作中，已经对法、律、令三字的含义有了详细的解析，据《管子·七臣七主》记述：“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”《管子·七臣七主》中的法、律、令三字，分别代表了不同的三种法律形式。

我们再从《语书》中的“法、律、令已布”“今法、律、令已具”、“良吏明法、律、令”的含义来看，“法”字是与“律”、“令”二字的含义并行。既然秦代的律、令分别代表了不同的法律形式，那么“法”字也应该表示秦代的另一种法律形式。笔者认为，《语书》中的“法”字，是指以秦《法经》为代表的秦国刑法典。这也就是说，在秦始皇统一全国之前，秦国的法律体系是法、律、令并存。及至公元前221年秦始皇统一全国后，重新厘定了法典，“明法度，定律令”，[46]对秦国原有的律、令条文进行编纂整理，此时是否把原来的“秦《法经》 ”六篇与后来的追加法《盗律》、《贼律》、《捕律》、《具律》等篇目合并到一起，目前尚不清楚。

从《法经》的“经”字本义来看，具有恒常、稳定的意思。据《说文》解释：“经，织也。按：从丝为经，衡丝为纬，凡织，经静而纬动。”《广雅》曰：“经，常也。”唐人柳宗元在《断刑论》中指出：“经也者，常也；权也者，达经也。”根据上述的解释，可知“经”字的含义具有恒常的意思，很少变动。秦代《法经》中的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇属于国家的基本法典，一般情况下很少改动，而秦律、令则不同，经常进行增补和修改。

秦始皇统一全国之后，丞相李斯等奏言：“今陛下兴义兵，诛残贼，平定天下，海内为郡县，法令由一统，自上古以来未尝有，五帝所不及。”[47]近代著名法学家沈家本认为：“秦并天下，改封建为郡县，法令遂由一统，当必有统一法令之书，史不详也。”[48]笔者认为，秦国统一后应该有一次大规模的法典整合活动。

第三，先秦时期，“法”字经常被法家用来代指成文法典。《韩非子》一书是先秦法家的集大成著作，通常认为多数出自韩非之手。[49]据其记载：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”[50]这说明“法”字在战国后期已具有成文法典的含义。“法”字在先秦时期还经常用来专指“罪名之制”的刑法。据东汉许慎《说文》云：“法，刑也，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去。”说明“法”字与“刑”字的意义相近，通指国家的刑事法律，李悝所著的《法经》六篇皆为刑事法律方面的内容。

另据《史记》卷63《韩非传》记载：“韩之诸公子也。喜刑名法术之学。”裴絪《史记集解·新序》解释说：“申子之书言人主当执术无刑，因循以督责臣下，其责深刻，故号曰‘术’。商鞅所为书号曰‘法’。皆曰‘刑名’，故号曰‘刑名法术之书’。”韩非所说的“法”，在战国时期主要指刑名，通指刑事法律。1983年，在湖北江陵张家山出土的汉简《奏谳书》中所记述的“异时卫法”、“异时鲁法”，也专指刑法，其中记载：“异时鲁法：盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。”[51]

笔者查阅了新出土的秦代法律竹简，发现秦人使用“律”字来代表盗、贼等方面的刑事犯罪现象很少，而使用“法”字的现象十分普遍。据云梦秦简《法律答问》说：“府中公金钱私貣用之，与盗同法。”[52]传世的文献典籍在提到秦法时，也大多指刑事法律，据《史记》卷8《高祖本纪》引张晏语：“秦法，一人犯罪，举家及邻伍坐之”；《史记》卷68《商君列传》引《说苑》：“秦法，弃灰于道者刑”；《史记》卷86《刺客列传》：“秦法，群臣侍殿上者不得持尺寸之兵”；《史记》卷10《孝文本纪》引应劭注：“秦法，一人有罪，并坐其家室。”

“法”字用来专指刑法的现象甚至到秦末也未改变。公元前206年，刘邦攻占咸阳，颁布了约法三章，指出：“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，耦语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”[53]该条史料中的“秦法”，显然是指秦代严苛的刑事法律；“约法三章”所指的罪名是杀人罪、伤人罪和盗罪。另据《汉书·刑法志》记载：“汉兴，高祖初入关，约法三章曰：‘杀人者死，伤人及盗抵罪。’蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”从上述史料可以清楚地看到，汉人班固称“相国萧何攈摭秦法”而不称“攈摭秦律”，说明在西汉建国之前，以盗、贼、囚、捕、杂、具六篇为主的秦代刑法仍习惯被人们称为“秦法”，很少被称作“律”。

第四，从云梦睡虎地出土的秦简来看，《法经》六篇的篇名在秦国确实存在。如果我们把云梦睡虎地出土的法律资料、岳麓书院秦简与张家山汉简《二年律令》中的贼、盗、捕、杂、具律等篇目进行比对，[54]发现秦代确实存在盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容。例如：

①《法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。”[55]

《二年律令·盗律》：“盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”[56]

②《法律答问》：“妻悍，夫殴治（笞？）之，夬（决）其耳，若折支（肢）体、胅体，问夫可（何）论？当耐。”[57]

《二年律令·贼律》：“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。”[58]

③《法律答问》：“捕亡完城旦，购几可（何）？当购二两。”[59]

《二年律令·捕律》：“亡人、略妻、略卖人、强奸、伪写印者弃市罪一人，购金十两。刑城旦舂罪，购金四两。完城二两。”[60]

④《法律答问》：“百姓有责（债），勿敢擅强质，擅强质及和受质者，皆赀二甲。”[61]

《二年律令·杂律》：“诸有责（债），而敢擅强质者，罚金四两。”[62]

从云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》所解释的法律内容来看，与云梦睡虎地出土的其他秦律篇目有很大差别，与传世文献记载的李悝《法经》六篇的内容大体相符，与湖北江陵张家山第247号汉墓出土的《二年律令》中的贼、盗等篇目内容基本吻合。由此可以推断，秦《法经》六篇不仅存在，而且应该是独立成篇，与秦代其他的单行律有所不同。

第五，在2009年岳麓书院公布的秦简中，对法、律的区分也十分明显。如第1947号秦简正：“其隶臣妾殹（也），有（又）以亡日臧数，与盗同法。”[63]第1981号秦简正：“及诸当隶臣妾者亡，以日六钱计之，及司寇冗作及当践更者亡，皆以其当作冗作及当践更日，日六钱计之，皆与盗同法。”[64]第2047号秦简：“十四年七月辛丑以来，诸居赀赎责（债）未备而去亡者，坐其未备钱数，与盗同法。”[65]第1108号秦简正：“后夫、后夫子及予所与奸者，犯令及受者，皆与盗同法。”[66]而在岳麓书院秦简中，也经常见到“论之如律”的记载，如第2010号秦简正：“廿年后九月戊戌以来，其前死及去而后还者，论之如律。”[67]第1985号秦简正：“廿年后九月戊戌以来，取罪人、群亡人以为庸，虽前死及去而后还者，论之如律。”[68]这说明秦代法和律还是有所区分的。

第六，需要指出的是，《魏律·序略》中提到的“秦《法经》 ”或汉朝人所说的“秦法”，早已不是战国时期李悝制定《法经》六篇的原貌，而是经过了商鞅变法和此后秦国统治者修改后的“秦法”。如秦孝公三年，商鞅曾说服“孝公变法修刑，内务耕稼，外劝战死之赏罚，孝公善之”。[69]这里的“变法修刑”，即对原有的刑罚制度进行修改。另有学者研究，从云梦睡虎地出土的秦朝法律内容来看，它与商鞅变法时所修订的刑罚制度也有着一定的差别，据《盐铁论·刑德篇》记载：“商君之法，盗马者死，盗牛者加，所以重本而绝轻疾之资也。”然而在新出土的秦代法律竹简中，并未见到“盗马者死，盗牛者加”的规定。[70]这说明后世秦国的统治者也曾进行过秦法的修订工作。

秦朝统一全国后，进行过两次修订法律的立法活动：第一次是在秦始皇统一全国之后，据《史记》卷87《李斯列传》记载，秦始皇平定六国，采纳丞相李斯的建议，下令“收去诗书百家之语以愚百姓，使天下无以古非今。明法度，定律令，皆以始皇起”。根据上述史料可知，在秦始皇统一全国后曾经有过“明法度，定律令”的立法活动。因文献中没有提及修订“秦《法经》 ”之事，在此不好妄加推断。

秦始皇死后，秦二世即位，赵高上奏二世胡亥，提出：“严法而刻刑，令有罪者相坐诛，至收族，灭大臣而远骨肉；贫者富之，贱者贵之。尽除去先帝之故臣，更置陛下之所亲信者近之。此则阴德归陛下，害除而奸谋塞，群臣莫不被润泽，蒙厚德，陛下则高枕肆志宠乐矣。计莫出于此。”二世“然高之言，乃更为法律”。[71]此次的“更为法律”，是对秦始皇时期“定律令”的又一次改动，它表明秦朝末年的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇法律内容，早已不是当初商鞅变法时期的原样了。