二 法学与经济学理论交融中的权利思想

在当代法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导，法学家们则为之提供阵地，扮演着组织者的角色，并将两个学科的结合系统化。

从古典政治经济学到芝加哥学派的领域拓展

古典经济学的开山鼻祖亚当·斯密的最大贡献就在于发现了市场的自发秩序。当每个人为追求自己的目标而努力的时候，他好像被一只看不见的手指引着去实现公共利益。因此，政府只能是守夜人，对于自由竞争的任何干预都是多余的、有害的，管得最好的政府就是管得最少的政府。他说：“如果政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需要注意的问题，而且是僭取一种不能放心地委托给任何个人，也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人，是再危险也没有了。”亚当·斯密鼓吹市场机制，强调自由放任的结论，是在对经济行为的制度环境进行分析的基础上作出的。斯密的《国富论》问世的时候，英国君主立宪制的宪制和法治秩序已经初步确立，随后，美国和法国等都建立了自由民主宪制和法治社会。在这种条件下，古典政治经济学虽然没有将市场机制在其中起作用的政治、法律制度正式纳入经济学研究领域给予充分考察，但它注重对政府作用的分析，认定没有政府干预的市场优于有政府干预的市场，对后来经济学研究领域的拓展具有重要的意义。

从19世纪以后，经济学日益转向对纯粹经济问题的研究，把经济与政治、法律和社会割裂开来，古典政治经济学的传统完全被抛弃了。30年代初发生的世界性经济大萧条全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预已不可避免，经济活动与法律事务的关系更加密切，政治、法律和社会制度结构对经济生活的作用日益显现。在这种条件下，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家约翰·康芒斯(John R.Commons, 1862—1945)等为代表的制度经济(Institutional Economics)。制度经济学主张“法制先于经济”，明确地将制度财产权、交易等问题纳入经济学范围。康芒斯把制度定义为“集体行动控制个人行动”，他反对自然权利观，倾向于强调义务和责任。他把作为客体的财产和作为人与人的关系的财产权明确区分开来，指出：“交易……是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得”，“而不是实际交货意义上的物品转移。”康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”。从理论上看，制度经济学虽然广泛论及财产权、自由、平等以及公民的宪法上的权利，但由于没有形成与之适应的研究方法上的更新，其权利学说显得不够深入系统。

自20世纪30年代后期凯恩斯主义(Keynesianism)在西方兴起并入主经济学以来，政府被视为克服市场缺陷的唯一救“世”主，其权力不断扩张，传统宪法的“限权政府”信念受到冲击。但是，随着政府日益强化的对市场的调节和干预，政府缺陷也很快暴露无遗：财政赤字、结构性失业、经济滞胀都成为难以克服的顽症，正统经济学，用“菲利普斯曲线”(Philips curve)描绘的失业与通货膨胀之间的反相关性，已经无法解释和解决失业与通货膨胀并存的滞胀问题。在这种条件下，新自由主义学派从四个方面开展了对经济学研究领域的拓展：一是该学派的代表人物著名经济学家米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)的货币理论。弗里德曼指出，通货膨胀与失业之间的关系经历了三个阶段，从反相关、不相干到正相关，经济滞胀的根本原因在于政府以优先就业为政策目标，不注重维护货币稳定。因此，国家是造成不稳定的因素，这种结论自然要求把国家纳入经济学研究领域。二是舒尔茨(Theodore W.Schultz)等人的人力资本理论。通过对教育、健康、职业培训以及家庭、婚姻等非商业性关系的研究，特别是加里·贝克尔(Gary Becker)对人类行为广泛的经济分析，使经济学的研究领域几乎无所不包，经济学开始变成一门人类行为学。三是以罗纳德·哈里·科斯(Ronald H.Coase)为代表的新制度经济学的产权与制度理论，表明了经济学方法在法律制度分析中的有效性。四是由詹姆斯·布坎南等开创的公共选择(public choice)理论，直接运用经济学方法研究宪法问题。由于新自由主义经济学的上述突破性进展，政治学、社会学、经济学、人类学和法学等社会人文学科之间的藩篱已被打破，微观经济学已经成为研究“在社会相互作用的制度中，有关人的选择和人的行为的一种普遍理论”。

新制度经济学的方法更新

运用经济学方法全面研究法律或制度，是由以科斯为代表的新制度经济学(New Institutional Economics)首开先河的。1960年科斯在《法与经济学杂志》(Journalof Law and Economics)上发表《社会成本问题》，提出了后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定与经济运行的效率没有关系，但事实是市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度运行的效率。

新制度经济学以交易费用(Transactional Cost)学说为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面研究制度安排(Institutional Arrangements)与资源配置(Resources Allocation)效率的关系，为分析法律制度和权利现象提供了一个全新的理论构架，更新了经济学的研究方法。该学派以对财产权的研究著称，有“产权经济学”之称。对于科斯的产权理论，瑞典皇家科学院1991年在授予其诺贝尔经济学奖的新闻公报中给予了高度评价，指出：关于法院行为的假设“连同以权利或财产权表示的一般形式，已成为发展‘法律和经济学’(Law and Economics)新学科的动力，以及再远一些，成为法律科学的许多方面更新的动力”。

自20世纪60年代起，一些西方经济学家在科斯的启发下，开始运用经济学方法研究法律制度。其中，美国新经济史家道格拉斯·诺斯(Douglass C.North)把财产权与国家制度结合起来分析，具有广泛的影响。他认为，宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”。其目标是建立财富与收入分配方式，为竞争界定一个保护体制，设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”他根据产权理论，提出了“新古典国家理论”，认定国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长衰退或停滞负责。国家具有三个特征：一是提供“保护”和“服务”以换取收入；二是为使收入最大化而为不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。国家的目的具有两重性，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家的税收。这两个目的之间的矛盾冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

新制度经济学承继了康芒斯的制度经济学传统，认定市场交易并不仅仅是实物的转移，而是权利的相互让渡。权利交易是一个耗费资源的过程，存在着交易费用，为了降低交易费用，就需要运用法律尽可能清晰地界定权利。正如货币作为经济制度设施的出现降低了实物转移的成本一样，权利作为法律制度被创造出来同样降低了实物交割费用。对新制度经济学的理论创新，应当给予全面、客观而公正的评价，不能把产权明晰化等同于产权私有化。我国建立市场经济体制，就是要学会运用经济手段和法律手段管理经济，所谓运用经济手段就是要尊重市场经济的自发秩序。所谓运用法律手段就是运用法律来界定交易各方的权利，确定交易的制度规则，使市场机制更充分地发挥作用。建立市场体制的一项重要任务就是建立产权明晰、责权明确的现代企业制度，新制度经济学对此也有深入研究。当然，新制度经济学没有也不可能给我们的经济改革和法制建设提供现成的方案，但其思路的启发性是不可否认的。

法律经济学

与制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于霍尔姆斯等的实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请著名经济学家执教，极大地推动了法学与经济学的融合。1958年经济学家迪莱克特(Derector)教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，为新制度经济学和法律经济学的产生提供了理论阵地。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年里查德·波斯纳(Richard B.Posner)的鸿篇巨制《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law)的问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统的双向融合阶段。波斯纳的分析不仅涉猎了普通法中的财产法、契约法、侵权行为法和刑法，也囊括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大理论体系。

在《法律的经济分析》一书中，波斯纳对财产权、契约自由和公民权利的宪法保障进行了广泛讨论，他提出了排他性地使用有价值的资源的权利。原始人之所以实行土地公有制是因为那时土地资源并不稀缺，因而界定和维护财产权的成本可能超过因此而带来的收益。契约自由则是为了方便财产权通过自愿方式从低价值利用者向高价值利用者流动的制度设施。由于经济上投机取巧的倾向，仅仅靠人们自觉履行他们的承诺是不够的，法律通过保护自由契约的约束力，可以有效地克服投机倾向。关于宪法对公民权利的保护，波斯纳指出：宪法保护的很多权利都具有反对权力垄断、限制政府威胁反对派的功能。但并非所有的宪法权利都是如此，宪法对一些个人权利的保护有时是为了增加剥夺它们的成本。他提出，对于任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度。这些分析都使人耳目一新，富有启发性。